Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.04.2001, Az. 5 StR 604/00

5 [X.]/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 4. April 2001in der Strafsachegegen1.2.wegen versuchten Totschlags u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. April 2001beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.] vom 29. Juni 2000, soweit es die-sen Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO mit [X.] aufgehoben.2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das ge-nannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den [X.] aufgehoben,a) soweit dieser Angeklagte wegen der Tat zum [X.]verurteilt worden ist,b) im gesamten [X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.] wirdnach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] der Angeklagten an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.5. Die Revision des [X.]gegen das ge-nannte Urteil wird nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässigverworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und diedadurch dem Angeklagten [X.] entstandenen notwen-digen Auslagen zu [X.] 3 -G r ü n d [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen gefährlicher Kör-perverletzung zum Nachteil des [X.]unter Einbezie-hung mehrerer Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.] verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausge-setzt. Es hat den Angeklagten [X.]wegen versuchten Totschlags [X.] des [X.] zu einer Freiheitsstrafe von zweiJahren und sechs Monaten und wegen gefährlicher Körperverletzung [X.] des Zeugen Ya zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten ver-urteilt und unter Einbeziehung der Einzelstrafe aus einer früheren [X.] auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkannt. Die [X.] beiden Angeklagten haben mit der zum [X.] erhobenen Verfahrensrüge Erfolg. Soweit die Revision des Angeklagten[X.]sich gegen den Schuldspruch im Fall [X.]richtet, ist sie aus [X.] der Antragsschrift des [X.] unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO. Schließlich hat das [X.] den Angeklagten[X.]von dem Vorwurf einer schweren Körperverletzung zum Nachteil des[X.] freigesprochen. Die hiergegen gerichtete [X.] bleibt ohne Erfolg.[X.] von beiden Angeklagten betreffend ihre Verurteilung wegen [X.] zum Nachteil des [X.] erhobenen [X.] liegt folgendes zugrunde: Die Zeugin [X.], Ehefrau des [X.], hat von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1Nr. 2 StPO Gebrauch gemacht. Sie war jedoch im [X.] den [X.] am [X.]richterlich vernommen worden undhatte dabei nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht zur [X.]. Das [X.] hat den [X.] hierzu als Zeugengehört. Im angefochtenen Urteil heißt es dazu: —[X.]hatte- 4 -zwar keine Erinnerung mehr an den Inhalt und den Ablauf dieser Verneh-mung, hat jedoch angegeben, daß das, was in seinen Vernehmungsproto-kollen niedergelegt sei, dem entspreche, was die von ihm vernommenenZeugen hierbei ausgesagt hätten, und insoweit auf den Inhalt der Nieder-schrift der richterlichen Vernehmung verwiesen.fi Danach teilt das angefoch-tene Urteil mit, was die Zeugin in dieser richterlichen Vernehmung angege-ben hat. Zur Überführung beider Angeklagter wegen ihrer gemeinsamen Tatzum Nachteil des [X.] , zu der beide Angeklagte inder Hauptverhandlung geschwiegen haben, hat das [X.] die Anga-ben herangezogen, die die Zeugin vor dem Ermittlungsrichter gemacht hat.Hierzu hat der [X.] zutreffend ausgeführt:—Die Rüge der Verletzung von § 252 StPO muß Erfolg haben.Die Rüge ist in zulässiger Form erhoben. Stützt ein Beschwer-deführer die Rüge der Verletzung von § 252 StPO darauf, [X.] seien nicht die Bekundungen der richterlichen [X.] zur Grundlage der Verurteilung gemacht worden,sondern die Angaben des [X.] der Polizei, wird man regelmäßig die Mitteilung des wesent-lichen Inhalts der betreffenden Vernehmung in der [X.] verlangen müssen. Dies gilt indessen nicht, wennsich der wesentliche Inhalt dieser Niederschrift aus den [X.] ergibt ([X.]St 36, 384, 385; [X.], 164;1982, 55; NJW 1982, 2738). Ob es in einem solchen Fall immererforderlich ist, daß der Beschwerdeführer auf den betreffendenTeil der Gründe des angefochtenen Urteils ausdrücklich [X.] (so wohl [X.] NJW 1982, 2738), kann dahinstehen; einesolche Bezugnahme ergibt sich im vorliegenden Fall nämlichmit hinreichender Bestimmtheit aus dem [X.] 5 -Die Rüge ist auch begründet: Das [X.] hat gegen § 252i.[X.]. § 261 StPO verstoßen. Frühere Vernehmungen eines [X.] gemäß § 52 StPO verweigernden Zeugen dürfen nichtverwertet werden ([X.]St 2, 99). Zwar ist es nach ständigerRechtsprechung des [X.] zulässig, den Ermitt-lungsrichter zeugenschaftlich über die von dem Zeugnisverwei-gerungsberechtigten gemachten Aussagen zu vernehmen, so-fern eine richterliche Vernehmung im Ermittlungsverfahrenstattgefunden hat ([X.]St 11, 338, 339 f.; 21, 149, 150; 36,384, 385 f.). Auch dürfen dem [X.], der die Vernehmungdurchgeführt hat, die [X.] notfalls durchVorlesen [X.] als Vernehmungsbehelf vorgehalten werden (st.Rspr.; [X.] NJW 2000, 1580; [X.], 413). Gleiches gilt fürdie jeweils im richterlichen Vernehmungsprotokoll in Bezug ge-nommenen Protokolle über die vorangegangenen polizeilichenVernehmungen ([X.] NJW 2000, 1580). Grundlage der Fest-stellung des Sachverhalts kann indessen nur das in der [X.] erstattete Zeugnis des [X.]s über den Inhalt derfrüheren Aussage des jetzt die Aussage verweigernden [X.], nicht aber der Inhalt der Vernehmungsniederschrift selbst([X.]St 11, 338, 340). Es genügt insbesondere nicht, wenn der[X.] lediglich erklärt, er habe die Aussage richtig aufgenom-men ([X.]St 11, 338, 341); verwertbar ist nur das, was [X.] gege-benenfalls auf den Vorhalt hin [X.] in die Erinnerung des [X.]szurückkehrt ([X.]St 21, 149, 150; LR-Gollwitzer, StPO,25. Aufl. § 252 Rdnr. 27; [X.], NStZ 1983, 293, 298; all-gemein zu den Anforderungen an die Bekundungen einer [X.] nach Vorhalt von Niederschriften [X.]St 14, 310,313; [X.] [X.], 413). Hier ergibt sich aus den allein maß-gebenden Urteilsgründen, daß der als Zeuge vernommene Er-mittlungsrichter keine Erinnerung mehr an den Inhalt der [X.] der Zeugin [X.] hatte. Da der Inhalt dieser Aus-- 6 -sage somit nicht festzustellen war, konnte sie bei der Beweis-würdigung auch nicht berücksichtigt werden.Daß das Urteil ... auf der Aussage der Zeugin [X.] beruht, bedarf im Hinblick auf die Ausführungen auf Seite 54und 55 des angefochtenen Urteils keiner weiteren Darlegung.fiII.Zur Revision des [X.] hat der Generalbundesan-walt zutreffend ausgeführt:—Die Revision ist unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO). Nach§ 344 Abs. 1 StPO hat der Beschwerdeführer die Erklärung ab-zugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhe-bung beantrage. Daran fehlt es hier. Zwar hat die [X.] bei Revision des Angeklagten in der Erhebung der [X.] Sachrüge in der Regel die Erklärung des unbe-schränkten Anfechtungswillen gesehen ([X.]R StPO § [X.]. 1 [X.] Zulässigkeit 2 m.w.N.). Eines ausdrücklichen Revisi-onsantrages bedarf es auch bei Revisionen der Staatsanwalt-schaft und des [X.] in der Regel dann nicht, wenn- 7 -sich der Umfang der Anfechtung aus der Begründung der Revi-sion ersehen läßt ([X.] aaO). Das ist aufgrund der vom [X.] hier erhobenen allgemeinen Sachbeschwerde nichtder [X.] TepperwienRaum Brause