Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2010, Az. 4 StR 660/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 660/09 vom 9. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen sexueller Nötigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 9. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Oktober 2009 mit den Feststellungen aufge-hoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugend-schutzkammer zuständige Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-nes Kindes in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nöti-gung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verur-teilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das [X.] hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1 1. Die Jugendschutzkammer hat den Angeklagten des sexuellen [X.] seiner Tochter [X.]insbesondere aufgrund deren für glaubhaft erachte-ter Aussage als überführt angesehen. Dabei hat das [X.] - im Ansatz zu Recht - auch der Aussageentstehung eine besondere Bedeutung zuerkannt und in diesem Zusammenhang festgestellt, [X.] habe bereits 1997 ihrer Halb-schwester [X.] erzählt, ihr Vater habe an ihr "herumgegrabscht" und [X.] - 3 - sucht, in ihr Geschlechtsteil einzudringen; dabei habe sie, [X.] , geweint und ge-fragt, ob [X.]und [X.] nicht hörten, wie sie nachts "Aua, aua, [X.], hör auf!" rufe, was beide bis dahin jedoch nicht gehört hatten. Weiter hat das Land-gericht in diesem Zusammenhang festgestellt, einige Zeit später habe [X.] nachts bei ihrer Rückkehr in ihre Wohnung [X.] in der darüber liegenden Woh-nung rufen hören "[X.] auf, es tut weh, lass das!" und auch das Wort "[X.]" ver-nommen ([X.]). Bei diesen Feststellungen konnte sich das [X.] nicht auf die Aussage der [X.] R. stützen, die in der Hauptverhandlung das [X.] verweigert hat. Deshalb hat das [X.] hierzu den [X.] am [X.]gehört, der [X.] R. im Ermittlungsverfahren vernommen hatte. Zum Inhalt seiner Aussage heißt es in dem angefochtenen Urteil: "Zwar konnte sich der Zeuge B. so gut wie nicht mehr an die Sache erinnern, er wusste jedoch noch, dass er - wie stets - die Antworten der damaligen Zeugin selbst zusam-mengefasst und ins Diktiergerät gesprochen habe. Auf Vorhalt der betreffenden Passage der Vernehmung bestätigte der Zeuge B. , es müsse damals so [X.] ([X.]). 2. Wie die Revision zu Recht rügt, hat das [X.] hiermit gegen § 252 [X.]. § 261 StPO verstoßen. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zulässig, einen [X.] als Zeugen über die von der das Zeugnis in der Hauptverhandlung verweigernden Person gemachten [X.] zu vernehmen, sofern er an einer richterlichen Vernehmung dieser Be-weisperson beteiligt war (vgl. [X.] 52. Aufl. § 252 Rdn. 14 m. Nachw.). Auch dürfen dem [X.], der die Vernehmung durchgeführt hat, die Vernehmungsprotokolle - notfalls durch Vorlesen - als Vernehmungsbehelf vor-gehalten werden (vgl. [X.], 1580). Grundlage der Feststellung des Sachverhalts kann jedoch nur das in der Hauptverhandlung erstattete Zeugnis des [X.]s über den Inhalt der früheren Aussage des jetzt die Aussage ver-weigernden Zeugen sein, nicht aber der Inhalt der Vernehmungsniederschrift 3 - 4 - selbst. Deshalb genügt nicht, wenn der [X.] lediglich erklärt, er habe die Aussage richtig aufgenommen; verwertbar ist nur das, was - ggf. auf den [X.] hin - in die Erinnerung des [X.]s zurückkehrt ([X.], [X.]. vom 4. April 2001 - 5 [X.], [X.], 386; [X.] aaO Rdn. 15). Hier ergibt sich aus den allein maßgebenden Urteilsgründen, dass [X.] am [X.] als Zeuge keine genügende Erinnerung mehr an den Inhalt der Aussage der [X.] R. hatte. Es ist deshalb nahe liegend, dass das [X.] bei den Feststellungen zu den Beobachtungen der [X.] nicht auf die Aussage des [X.]s [X.], sondern auf das Protokoll ihrer richterli-chen Vernehmung zurückgegriffen hat. Das war nicht zulässig. 4 Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils. Denn das [X.] hat ausdrücklich für die Annahme der Glaubhaftigkeit der Angaben von [X.] auch auf deren erste [X.] gegenüber ihrer Halbschwester und darauf abgestellt, dass [X.] R. "aufgrund deren nächtlichen verzweifelten [X.] von einem Missbrauch [X.] s durch (den Angeklagten) erfahrenfi habe ([X.] und 22). Das Urteil lässt auch nicht erkennen, dass das [X.] etwa auf andere Weise über die nächtliche Wahrnehmung der [X.] Beweis erhoben hat. Der [X.] kann danach letztlich nicht ausschließen, dass das [X.] ohne die Verwertung der früheren Angaben der [X.] zu einer anderen Beweiswürdigung gelangt wäre. 5 - 5 - 3. Über die Sache ist deshalb insgesamt neu zu entscheiden. Für das weitere Verfahren weist der [X.] mit Blick auf [X.] vorsorglich darauf hin, dass die im [X.] getilgte frühere Verurteilung des Angeklagten gemäß § 51 Abs. 1 BZRG auch nicht bei der Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten verwendet werden darf. 6 Tepperwien Maatz Athing [X.] [X.]