Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2002, Az. 5 StR 355/02

5 StR 355/02(alt: 5 [X.]/00)BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. November 2002in der [X.] versuchten Totschlags u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. November 2002beschlossen:1. Die Revision des Angeklagten [X.]gegen das [X.] [X.] vom 19. März 2002 wird nach§ 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO)als unbegründet verworfen, daß die Einzelgeldstrafen ausdem Urteil des [X.] in [X.] vom17. Juli 1998 [X.] 300 Ds 240/97 [X.], aus dem Urteil des[X.] in [X.] vom [X.] 1998 [X.] 300 Ds 240/97 [X.] in Verbindung mit dem [X.] [X.] vom 15. April 1999 [X.] 571 [X.]29/99 [X.] und aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tier-garten in [X.] vom 2. November 1999 [X.] 300 [X.]/99 [X.] in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittelsund die dadurch dem Nebenkläger [X.]ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen.2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das ge-nannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehobena) soweit die Festsetzung einer Strafe wegen der [X.] Nachteil des Geschädigten [X.]unterbliebenist,b) im Ausspruch der Gesamtstrafe.Die weitergehende Revision dieses Angeklagten [X.] § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.- 3 -Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.] hatte den Angeklagten [X.] wegen gefährlicherKörperverletzung unter Einbeziehung mehrerer Einzelgeldstrafen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten bei Aussetzung der Vollstreckungder Strafe zur Bewährung verurteilt. Den Angeklagten [X.]hatte es wegenversuchten Totschlags ([X.]) und wegen gefährlicher Körper-verletzung (Fall [X.] ) unter Einbeziehung mehrerer [X.]nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Senat hat durch[X.]uß vom 4. April 2001 auf die jeweilige Revision der Angeklagten [X.] betreffend den Angeklagten [X.]in vollem Umfang aufgehoben undbetreffend den Angeklagten [X.]aufgehoben —a) soweit dieser Angeklagtewegen der Tat zum Nachteil des [X.]verurteilt [X.] ist, b) im gesamten [X.] sowie die weitergehende Revisiondieses Angeklagten verworfen. Daraufhin hat das Landgericht nunmehr [X.] [X.]wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-strafe von fünf Monaten bei Aussetzung deren Vollstreckung zur [X.] den Angeklagten [X.] wegen versuchten Totschlags ([X.] ) [X.] unter Einbeziehung einer vermeintlich rechtskräftig bestehenden[X.] von neun Monaten wegen gefährlicher Körperverletzungim Fall [X.] [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und [X.] verurteilt.Die Revisionen der Angeklagten sind aus den Gründen der [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche richten. Für die Revision des- 4 -Angeklagten [X.]gilt gleiches, soweit das Rechtsmittel sich gegen die Be-stimmung der [X.] wegen der Tat gegen den [X.]richtet. Jedoch bedarf der Strafausspruch gegen den Ange-klagten [X.]der aus dem [X.] ersichtlichen Änderung, währendder Strafausspruch gegen den Angeklagten [X.] in den gleichermaßenersichtlichen Teilen aufgehoben werden muß.1. Der erste Tatrichter hatte in seine Gesamtstrafenentscheidungenbetreffend beide Angeklagte jeweils nach § 55 StGB Strafen einbezogen, diesich vor der Entscheidung des zweiten Tatrichters [X.] durch Begleichung drei-er Geldstrafen (Angeklagter G ) bzw. durch Vollstreckung einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Monaten (Angeklagter [X.]) [X.] erledigt haben. Derzweite Tatrichter hat eine gleichartige Einbeziehung nicht vorgenommen,sondern statt dessen jedem Angeklagten einen —[X.] von jeweilseinem Monat Freiheitsstrafe gewährt. Dies widerspricht dem Grundsatz, daßnach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung die Ge-samtstrafbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach Maßgabe der [X.] zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu erfolgen hat;sonst würde einem Revisionsführer wegen seines Rechtsmittels ein durchdie Gesamtstrafbildung erlangter Rechtsvorteil genommen ([X.]R StGB § 55Abs. 1 Satz 1 Erledigung 2 m. w. [X.] den Angeklagten [X.] kann der Senat dies dadurch kor-rigieren, daß er die Einbeziehung der erledigten Strafen entsprechend § [X.]. 1 StPO (mit der Folge ihrer Anrechnung nach § 51 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1StGB) nachholt. Dieser geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigtkeine Kostenteilung nach § 473 Abs. 4 StPO.2. Betreffend den Angeklagten [X.]kommt folgendes hinzu: [X.] hat übersehen, daß der Senat durch den [X.]uß vom4. April 2001 auch die Einzelstrafe im Fall der gefährlichen Körperverletzunggegen den Geschädigten [X.]aufgehoben hat. Es ist deshalb von [X.] 5 -vermeintlich rechtskräftig verhängten [X.] von neun [X.] und hat eine solche in die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafeaufgenommen.Danach hat ein neuer Tatrichter gegen den Angeklagten [X.]eine[X.] wegen der Tat zum Nachteil des Geschädigten [X.]festzusetzen (vgl. [X.]R StPO § 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1; [X.],[X.]. vom 18. Dezember 1996 [X.] 2 StR 637/96) und eine neue Gesamt-strafe zu bilden. In diese sind die [X.]n aus dem Urteil des[X.] in [X.] vom 11. März 1999 einzubeziehen. [X.] Gesichtspunkt des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO besteht dabei für die Ge-samtstrafe [X.] trotz des vom letzten Tatrichter unnötigerweise vorgenomme-nen —Härteausgleichsfi, der als solcher nicht korrigiert werden kann [X.] [X.] von zwei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe.[X.] [X.]