Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2017, Az. KZR 59/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:171017UKZR59.16.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 59/16
Verkündet am:
17. Oktober 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Oktober 2017 durch die
Präsidentin
des [X.] [X.], den Vorsit-zenden Richter
Dr.
Raum und
die Richter
Dr.
[X.], Sunder
und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 7. April 2016 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des [X.] vom 25. August 2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "[X.]"
Lebensmittel für eine kalorienarme [X.]rnährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das [X.].
Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Ge-währung eines Rabatts von 30
% zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31.
Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.
Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:
"Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich [X.], [X.] an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei
Dosen nebeneinander oder im mitgelie-ferten [X.] in der Apotheke zu präsentieren und den [X.] von "
Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Min-destverkaufspreis festgelegt werde,
und rügt einen Verstoß gegen §
21 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit Art.
101 Abs.
1 A[X.]V und §
1 [X.]. Sie hat die Beklagte auf Un-terlassung und [X.]rsatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Das [X.] ([X.], WRP
2015, 1546) hat die Beklagte [X.] verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.], [X.]
2016, 307 = NZKart
2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.
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[X.]ntscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochte-nen [X.]ntscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.
I.
Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30
% versprochen, um die Apotheker zur [X.]inhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unter-schreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die [X.] erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung.
[X.] Tatbestandsmerkmal von §
1 [X.] und Art.
101 Abs.
1 A[X.]V
sei jedoch die Spürbarkeit der [X.]beschränkung. Diese
sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte [X.]beschränkung sei stets als spürbar anzu-sehen, sei nicht zu folgen.
Im Streitfall sei danach der [X.] nicht erfüllt, weil die beanstan-dete [X.] auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen,
damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des
Abverkaufs
der zum Sonderpreis bestellten Dosen be-schränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten
Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, 6
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das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte [X.] von 30% kompensiert worden.
Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20
% übersteige. Selbst bei einer maximalen Aus-schöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in [X.] verkauft würden.
Auf die Voraussetzungen einer [X.]inzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlä-gen, komme es danach nicht an.
II.
Dies
hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand.

1.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz
1 [X.] in der bis zum 8.
Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen §
1 [X.] verstößt.
Die für einen [X.] Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig
vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, §
33 [X.] Rn.
111).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
machte die Beklagte mit ihrer
im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese
die Verpflichtung [X.], beim Verkauf der Ware an den [X.]ndkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert
gewesen, die Ware zu einem niedrigeren
als dem vereinbarten
Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der 11
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Beklagten darauf
zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veran-lassen, durch die
sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen.

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß §
33 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen.
2.
[X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
1 [X.] nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende [X.] gerichtet war.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitglied-staaten zu beeinträchtigen,
und eine Verhinderung, [X.]inschränkung oder Verfäl-schung des [X.] bezweckt oder bewirkt, von dem in Art.
101 Abs.
1 A[X.]V ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beein-trächtigt. [X.]ine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur
dann unter das Verbot des Art.
101 Abs.
1 A[X.]V, wenn sie eine spürbare [X.]inschränkung des [X.] innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt ([X.] GRUR
Int. 2013, 285 Rn.
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f. mwN -
[X.]xpedia).
b)
Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden [X.]beschränkung.
Der Gerichtshof der [X.] hat wiederholt ausgeführt, dass [X.] Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des [X.] bezweckt wird,
schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen [X.] angesehen werden und deshalb
grund-sätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung 16
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des [X.] darstellen. [X.]ine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art.
101 Abs.
1 A[X.]V bereits deshalb, weil
sie geeignet ist, negative Auswirkungen
auf den
Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die [X.]rfahrung lehrt, dass solche [X.] zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen,
etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Vertei-lung der Ressourcen führen ([X.],
Slg.
2008, [X.] Rn.
17 -
Beef Industry; Slg.
2009, [X.] Rn.
29 f.
-
T-Mobile [X.]; [X.],
GRUR
Int. 2013, 285 Rn.
36 f. -
[X.]xpedia; [X.],
[X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn.
34f. -
Allianz [X.]; [X.],
NZKart
2013, 367 Rn.
95 ff. -
Stichting Administratiekantoor Portielje; [X.],
[X.]/[X.] [X.]-R 3090 Rn.
50
f. -
Groupement des cartes bancaires; [X.],
[X.]/[X.] [X.]-R 3272 Rn.
115 -
Dole; [X.], [X.] 2015, 802 Rn.
31
f. -
ING Pensii; [X.],
[X.]
2016, 180 Rn.
18
f. -
Maxima Latvija; [X.] [X.]
2016, 354 Rn.
25 f. -
Tos-hiba; [X.], Urteil vom 27.
April 2017 -
C-469/15
P Rn.
103
f. -
Bonita-Bananen;
s. auch schon [X.],
Slg.
1966, 322, 390 -
Consten und Grundig/[X.]).
Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Markt-stufen tätig sind ([X.],
Slg.
1966, 322, 387 -
Consten und Grundig/[X.]; [X.], Slg.
1998, I-1983 Rn.
11 -
Javico/[X.]; [X.],
[X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn.
43 -
Allianz [X.]).
c)
In der Rechtsprechung des [X.] ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für [X.] festlegen, als
solche
Vereinbarungen anzusehen sind ([X.],
Slg.
1985, 391 Rn.
22 -
Clair; [X.], [X.]. 1986, 51 Rn.
44 -
Binon; s. außer-dem Commission Staff Working Document C
(2014)
198 final, Nr.
3.4;
ebenso
Zim-mer in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 5. Auflage, §
1 [X.] Rn.
132; [X.] aaO Art.
101 Abs.
1 A[X.]V Rn.
177; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, §
1 [X.] Rn.
157; [X.] aaO Art.
101 A[X.]V Rn.
231; Füller in [X.] 21
22
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8
-
Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 A[X.]V Rn. 216; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 2.
Auflage, Art.
101 Rn.
134; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar Kartellrecht, Grundfra-gen Art.
81 Abs.
1 [X.]G Rn.
336 f.; Bechtold/[X.], [X.], 8. Auflage, § 1 Rn. 44; [X.]/[X.] in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, Art. 101 A[X.]V Rn. 253; [X.], [X.]
2014, 143, 148; [X.], [X.]
2015, 1,
14; [X.], WM
2015, 1037, 1041). Denn sie führen
zu einer Beschränkung in der Freiheit des betroffenen Unternehmers, den Preis
-
und damit einen
zentralen [X.]parameter -
nach eigenem [X.]rmessen festzusetzen.
Dem entspricht es, dass Klauseln, mit denen der Abnehmer in der Möglichkeit beschränkt wird, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, jedenfalls soweit es nicht um die Festsetzung von [X.] geht,
nach Art.
4 Buchst.
a der [X.]
([X.]) Nr.
330/2010 der [X.] vom 20.
April 2010
über die Anwendung von Artikel
101 Abs.
3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ([X.])
zum Verlust der Freistellung führen.
d)
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob sämtliche Voraussetzun-gen
von Art.
101 Abs.
1 A[X.]V vorliegen, insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Vereinbarung, auf die die Werbeaktion der Beklagten zielte, [X.] war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die dargestellten Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des [X.] Kartellrechts mit dem Kartellrecht der [X.] auch für die Anwendung von §
1 [X.] maßgeblich sind ([X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010 -
KZR 71/08, [X.]/[X.] [X.]-R 3275 Rn.
58 -
Jette [X.]; Urteil vom 6.
November 2013 -
KZR 58/11, [X.]Z
199, 1 Rn.
51 -
VBL-Gegenwert).
e)
Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine [X.]inschränkung des Wettbe-werbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 [X.] ausgenommen ist, wenn ihr 23
24
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-
9
-
die generelle [X.]ignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Januar 1998

KVR
40/96, [X.]/[X.] [X.]-R 115, 119 f. -
Carpartner; Beschluss vom 9.
März 1999

KVR 20/97, [X.]/[X.] [X.]-R 289, 295 -
Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neu-eren Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] der Schluss zu zie-hen ist, dass bei einer bezweckten [X.]beschränkung das Spürbarkeitser-fordernis entfällt ([X.] in Festschrift Wulf-Henning [X.], 2015, [X.], 14, 18; [X.], [X.] 2016, 183; [X.]sken, [X.], 443, 444; [X.]/Ströbl, [X.] 2014, 2506, 2507; Füller in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 A[X.]V Rn. 222; anders Sonnberger, [X.], 609, 617; [X.], [X.] 2015, 1, 10; [X.], [X.] 2007, 369, 376 u. 386;
wohl auch Mestmäcker/[X.], [X.]uropäisches Wettbe-werbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner [X.]ntscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter §
21 Abs.
2 Nr. 1 in Verbindung mit §
1 [X.].

Für die Beurteilung der Spürbarkeit maßgeblich ist nicht die je einzelne [X.] der angestrebten Art, sondern deren Gesamtheit ([X.] Slg.
2008, [X.] Rn. 43
-
C[X.]PSA; [X.], Urteil vom 7.
Oktober 1980 -
KZR 28/79, [X.]/[X.] [X.] 1780, 1782 -
Subterra-Methode; [X.] in Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage 2016, § 10 Rn. 19 f.).
Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergüns-tigten [X.]inkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie
sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern,
und erstreckte sich auf das gesamte [X.]. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die [X.] eröffnet,
bis zu 90 Dosen
des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegrif-fenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Be-stellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in ent-sprechendem Umfang. Die Aktion, die jedenfalls im Februar 2014 begonnen hatte, 26
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sollte zudem bis zum Jahresende 2014 dauern. Danach kann nicht angenommen werden, dass ihr die [X.]ignung fehlte, den Markt mehr als nur geringfügig zu [X.].
Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, dass
die angestrebte Preis-bindung nur die Dosen erfasste, die zu den vergünstigten Bedingungen erworben würden, kann ebenso offenbleiben wie der genaue Anteil der Beklagten an dem in Rede stehenden Markt.
Auch auf die Frage, in welchem Umfang die [X.] von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machten, kommt es [X.] nicht an.
f)
Die bisherige Rechtsprechung des [X.] steht dieser Be-urteilung nicht entgegen. Den [X.]ntscheidungen "4 zum Preis von 3" ([X.], Urteil vom 21.
Februar 1978 -
KZR 7/76 GRUR 1978, 445) und "1 Riegel extra" ([X.], Urteil vom 8. April 2003 -
KZR 3/02, [X.]/[X.] [X.]-R 1101) lagen jeweils Fälle zugrunde, in denen die betroffenen Unternehmen aufgrund von Werbeaktionen des Herstellers daran gehindert waren, den Preis für
die von ihnen erworbenen Waren gegenüber dem Verbraucher höher festzusetzen, während es im Streitfall um die vertragliche Festsetzung eines Mindestpreises geht.
g)
[X.]ine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 A[X.]V ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellen sich keine entscheidungserheb-lichen Fragen zur Auslegung des [X.]srechts.
3.
Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur [X.]ndentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, zielte die Aktion der [X.] auf den Abschluss von Vereinbarungen, die gegen §
1 [X.] verstießen. Der erfolgte Verstoß begründet Wiederholungsgefahr und rechtfertigt damit den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Die Voraussetzungen für eine 28
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Freistellung sind nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des [X.] nicht erfüllt. Zugleich steht damit der Klägerin ein Anspruch auf [X.]rstat-tung der Abmahnkosten zu. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91 Abs.
1
und 97 Abs.
1
ZPO.
[X.]
Raum
[X.]

Sunder
Deichfuß

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 25.08.2015 -
18 [X.]/15 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 07.04.2016 -
13 [X.] (Kart) -

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