Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2018, Az. KZR 4/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120618UKZR4.16.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM
NAM[X.]N
[X.]S
[X.]LK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 4/16
Verkündet am:
12. Juni 2018
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Busverkehr im [X.]
[X.] 2005 § 1
Ob ein Austauschvertrag (hier: über die [X.]rbringung von [X.] durch einen Subunternehmer des Genehmigungsinhabers) eine [X.]-beschränkung bezweckt, richtet sich regelmäßig nicht nach den Absichten der Vertragsparteien, sondern danach, ob die getroffenen Vereinbarungen unab-hängig von ihren konkreten Auswirkungen ihrer Art nach objektiv geeignet sind, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt zu beeinträchtigen.
[X.], Urteil vom 12. Juni 2018 -
KZR 4/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar
2018
durch die Präsidentin des [X.] [X.], [X.]
Dr.
Meier-Beck
und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Sunder und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des [X.] vom 14. Januar 2016 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als der
Widerklage
stattgege-ben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der [X.] (Be-rufungsantrag
zu b) gegen das Teilgrundvorbehalts-
und Teilend-urteil des [X.] vom 3. April 2013 zurückgewie-sen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Die Sache wird zur Verhandlung und [X.]ntscheidung über den wei-teren [X.] (Berufungsantrag zu c)
sowie über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Fortdauer ei-nes zwischen ihnen geschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrags.
Die beklagte
GmbH
ist Genehmigungsinhaberin für
die
Linien-
und Schü-lerverkehre im [X.]; der [X.] ist ihr alleiniger Gesell-schafter. Die
Beklagte
erbringt die Verkehrsleistungen überwiegend
mit eigenen Mitteln und im Übrigen durch Nachunternehmer. Die Klägerin, ein privates Bus-unternehmen, war bis Mitte 1994 selbst Genehmigungsinhaberin oder
Betriebs-führerin
in Teilgebieten des heutigen [X.], die
durch eine
Kreisreform ihre Selbständigkeit verloren
haben. Seit dem 1. Juli 1994 ist sie als Nachunternehmerin der jeweiligen Inhaberinnen der Verkehrsgenehmigungen des neuen [X.]es tätig, seit 1996 als Nachunternehmerin der [X.] im [X.] Klötze -
Mieste -
Gardelegen.

Zum 1. November 1994 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der [X.] einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, der in § 9
Abs. 1
regelte, dass sich die Vertragsdauer nach der Laufzeit der von der
Auftraggebe-rin
gehaltenen Konzessionen richtet und sich für die Dauer der Folgegenehmi-gungen automatisch verlängert.
Neben dem Recht zur außerordentlichen Kün-digung aus wichtigem Grund sah der Vertrag ein Kündigungsrecht der Auftrag-geberin
lediglich
im Fall eines [X.]rlöschens der Genehmigung nach § 26 Nr. 1 Buchst. [X.] vor.
Nach Verhandlungen über die Ausgestaltung ihrer weiteren Zusammen-arbeit schlossen die Parteien am 17./18. September 2003 einen Verkehrsleis-tungsübertragungsvertrag (im Folgenden: [X.]
2003), mit dem sie das Nach-unternehmerverhältnis zu modifizierten Bedingungen weiterführten.
[X.] sieht vor, dass die Beförderungsverträge zwischen dem jeweiligen Fahrgast 1
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4
-
und der [X.] zustande kommen (§ 8 Nr. 8.1, § 11 Nr. 11.1 [X.] 2003). [X.]r enthält in § 17 u.a. folgende Bestimmungen:
17.1
[X.] tritt am 01.09.2003 in [X.].
Die Vertragsdauer richtet sich nach der Laufzeit der vom [X.] gehaltenen Konzessionen (bis zum 09.07.2009).
Sie verlängert sich automatisch für die Dauer der Folgegenehmi-gungen.
17.2
Während der Vertragsdauer ist eine ordentliche Kündigung bei-derseits ausgeschlossen.
17.3
Beide Parteien sind berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund entsprechend § 626 BGB fristlos zu kündigen.
Insbesondere liegt ein wichtiger Grund vor, wenn der [X.] durch Gesetz oder Rechtsprechung verpflichtet wird, die Konzessionen nach § 13a [X.] zu beantragen, oder wenn die Konzession für den [X.] durch Gesetz oder Rechtspre-chung ausgeschrieben werden muss, so dass Auftraggeber und Auftragnehmer sich an der Ausschreibung mit gleichen Rechten beteiligen können oder müssen.

17.4
Der Auftragnehmer hat ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von vier Wochen bei Wegfall der gesamten Ausgleichszahlungen nach § 45a PbefG.
Das
mit dem [X.]
2003
vereinbarte Vergütungssystem
wich von den
üblichen
Nachunternehmerverträgen der [X.]
zum Vorteil der Klägerin
ab, weil ihr
als ehemaliger Konzessionsinhaberin
bzw. Betriebsführerin
Bestands-schutz gewährt werden sollte.
Die Beklagte erhielt im Jahr
2009 Folgegenehmigungen
für den Linien-verkehr
bis
zum Jahr
2017. Die
Klägerin blieb für sie weiterhin als Subunter-nehmerin tätig. Im
August 2010 führte die Beklagte als Angebot neben dem
System von
Linienverkehren

Klägerin
erfüll-5
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-
te entsprechende
Fahraufträge. Die Parteien konnten sich aber über eine An-passung der Vergütungsstrukturen nicht einigen.
Die Klägerin beansprucht mf-

August 2010 bis 30.
November 2011 .
Die Beklagte
tritt
dem entgegen und macht
im Wege der [X.] sowie
mit ihrem
erstinstanzlichen
[X.] zu 2 eine Rück-zahlungsforderung wegen zu hoher Ausgleichszahlungen nach § 45a [X.] geltend. Mit dem
[X.] zu 1
(Berufungsantrag
zu b)
begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Bestimmung
in § 17 Nr. 17.1 Satz
3 [X.]
2003, wonach sich die Vertragsdauer automatisch für die Dauer der [X.] verlängert, nichtig ist.
Der [X.] zu 3 (Berufungsan-trag zu c) ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine näher bezeichnete [X.]ntgeltermittlung hat.
Das Landgericht hat
durch Teilgrundvorbehalts-
und Teilendurteil
das Bestehen der Klageforderung dem Grunde nach unter dem Vorbehalt der [X.]nt-scheidung über die Hilfsaufrechnung festgestellt
sowie
die Widerklageanträge
zu 1
und 3
abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]
hat das [X.] deren
Verurteilung im Wesentlichen bestätigt, dem [X.] zu 1
aber stattgegeben. Den [X.] zu 3 hat das Berufungsgericht
als Hilfsantrag gewertet, über den
nach dem [X.]rfolg des [X.]s zu 1
nicht
mehr
zu entscheiden sei.
Mit ihrer vom
Senat
zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die [X.] des [X.]s zu 1.
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6
-
[X.]ntscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat
[X.]rfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Feststellungsantrag sei zulässig, insbesondere
liege das erforderli-che Feststellungsinteresse vor.
Der [X.] gehe es um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung im [X.]
2003
und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 oder die
Fortsetzung des Vertrags-verhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus. Hierüber bestehe ein Streit der [X.].
In der Sache könne offen bleiben, ob die [X.]
in Ver-bindung mit
dem
dauerhaften
Ausschluss des Rechts der ordentlichen Kündi-gung wegen [X.]keit gemäß §
138 BGB nichtig sei. Denn jedenfalls sei die
Nichtigkeit der
Klausel deshalb festzustellen, weil sie eine nach § 1 [X.] unerlaubte Anschlussbindung begründe.
Damit habe das Vertragsverhältnis zum 9. Juli 2009 geendet.
Für die [X.]ntscheidung sei § 1 [X.] in der seit dem Inkrafttreten der 7.
[X.]-Novelle am
1. Juli 2005
geltenden Fassung
anzuwenden.
Zwar sei der [X.]
2003
vor dem Inkrafttreten der 7.
[X.]-Novelle geschlossen worden.
Die [X.] habe
aber
erst mit dem Auslaufen der ursprünglichen Befristung am 9. Juli 2009 Wirkungen entfaltet.
Zudem könnten neue Verbots-gesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise [X.], dass sie ex nunc unwirksam würden.
Die Vertragsparteien hätten mit der [X.] die [X.] eines wettbewerblichen Verhaltens der [X.] bezweckt. Auf die
-
vom Landgericht verneinte -
Frage der Spürbarkeit komme
es daher
nicht an. Von 10
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der Variante des Bezweckens
gemäß § 1 [X.] würden Vereinbarungen [X.], die nach der subjektiven Vorstellung der Vertragsparteien die wettbe-werblichen Handlungsmöglichkeiten mindestens eines Vertragspartners ohne ein anerkennungswertes Interesse beschränken. Durch die Anschlussbindung habe der [X.] nicht nur der Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Änderung der Vertragskonditionen verwehrt werden sollen. Ihre wett-bewerblichen
Handlungsmöglichkeiten
seien unmittelbar
eingeschränkt worden.
[X.]in wettbewerbsneutraler Zweck einer so weitgehenden
Anschlussbindung,
die
allein vom Fortbestand der der [X.] erteilten Genehmigung abhänge,
sei selbst
aus
der
subjektiven
Sicht der Klägerin nicht zu erkennen, auch wenn ein anerkennungswürdiges Interesse der Klägerin an einer mehrjährigen Vertrags-laufzeit im Hinblick auf getätigte Investitionen und in [X.] festge-legte Zweckbindungsfristen unterstellt werde.
Über die Länge einer hier angemessenen Frist müsse nicht befunden
werden; sie sei jedenfalls endlich. In der Praxis seien Nachunternehmerverträge mit Laufzeiten von nur einem, zwei oder drei Jahren durchaus weit verbreitet. Auch sähen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Personenbeförderungsrechts Höchstgrenzen vor. Die Geltungsdauer einer Busverkehrsgenehmigung sei nach
dem Personenbeförderungsgesetz auf
acht Jahre (§
16 Abs. 2 Satz
2 [X.] a.F.) bzw. [X.] (§ 16 Abs. 2 Satz
2 [X.] n.F.)
beschränkt. Nach der Verordnung des [X.] und des [X.] ([X.] [[X.]] 1370/2007 [im [X.]: [X.]
1370/2007])
betrage die beihilferechtlich zulässige Laufzeit von [X.] [X.] mit einer Verlängerungs-möglichkeit um höchstens fünf Jahre (Art. 4 Abs. 3 Satz
1 und Abs. 4
[X.] 1370/2007). Die Verordnung sei gemäß ihrem Art. 8 Abs. 3 auch auf den vor ihrem Inkrafttreten am 3.
Dezember 2009 geschlossenen [X.]
2003
anzu-wenden. [X.]s könne offen bleiben, ob sich aus dem Verstoß gegen die
Verord-nung
unmittelbar die Nichtigkeit der im Streit stehenden [X.] 16
-
8
-
ab dem Inkrafttreten der Verordnung
ergebe. Jedenfalls seien die beihilferecht-lichen Maßstäbe für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob anerken-nungswürdige wettbewerbsneutrale Zwecke für die vorliegende Ausschließlich-keitsbindung vorlägen.
Für die Feststellung, dass die Vertragsparteien eine [X.] bezweckt hätten, sei unerheblich, auf wessen Veranlassung die [X.] vereinbart worden sei und dass der [X.]
2003
den Cha-rakter eines einen Streit beendenden Vergleichs gehabt habe. Denn jedenfalls gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Klägerin infolge eines [X.] Anspruch auf eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung mit
vorteilhafteren Konditionen als andere
Wettbe-werber
zugestanden hätte.
Die Kartellrechtswidrigkeit der [X.] führe zu de-ren Nichtigkeit, lasse den [X.]
2003
aber im Übrigen
unberührt, der bis zum Ablauf der ursprünglichen Laufzeit am 9.
Juli 2009 fortbestanden habe.
I[X.]
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in
entscheidenden
Punkten
nicht
stand.
1.
Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht die Zulässigkeit des
mit dem [X.] zu 1
gestellten
[X.] angenommen.
a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden.
Die Feststellung von bloßen Vorfragen oder [X.]lementen eines Rechtsverhältnisses kann hinge-gen grundsätzlich nicht durchgesetzt werden
([X.], Urteil
vom 24. März 2010

VIII
ZR
304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 16
f.; Urteil vom 7.
März 2013

VII
ZR
223/11, [X.], 1744 Rn. 16; Beschluss vom 21.
Januar 2014

II
ZR 87/13, juris
Rn. 5; Urteil vom 24. Januar 2017 -
KZR 47/14, [X.], 563 Rn. 47 -
VBL-Gegenwert II).

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-
Hiernach
wäre die Zulässigkeit des [X.] zweifelhaft, wenn er isoliert nur die Nichtigkeit der [X.] beträfe. Denn mit Annahme der Nichtigkeit der [X.] wären die Folgen für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht umfassend geklärt. Neben einer geltungserhaltenden Reduktion
könnten auch eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine stillschweigende Vertragsverlängerung in [X.]rwä-gung zu ziehen sein. Die Klägerin macht ferner geltend,
dass sich die Beklagte auf die mögliche Nichtigkeit
der [X.] nach [X.] und Glauben nicht berufen könne.

Die Auslegung des [X.]s zu 1, die der Senat selbst vor-nehmen kann,
ergibt indes, dass die Beklagte als Folge der Nichtigkeit der Ver-längerungsklausel zugleich die Beendigung des [X.]
2003
zum 9. Juli 2009 festgestellt wissen will. So
hat auch das Berufungsgericht den Antrag verstan-den. [X.]s hat dem
-
bei der Auslegung des Antrags zu berücksichtigenden
(vgl. [X.], Urteil vom 21. Juni 2016 -
II ZR 305/14, [X.], 1599 Rn. 12 mwN) -
Vorbringen der [X.]
entnommen, dass es ihr
um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsver-hältnisses zum 9.
Juli 2009 geht. In diesem Sinne ist auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts zu verstehen, das in den [X.]ntscheidungsgründen ein [X.] zu dem genannten Zeitpunkt angenommen hat.
b) Der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die [X.] in Verbindung mit dem Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung unwirksam ist (zweiter Be-rufungsantrag zu b), hat keine eigenständige Bedeutung. Schon der
zugehörige
Hauptantrag setzt den
in § 17 Nr. 17.2 [X.] 2003 geregelten
Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts
voraus.
c) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse
hat
das Be-rufungsgericht zutreffend
bejaht. Die Revision
erinnert hiergegen
nichts.
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2. Rechtsfehlerhaft
ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei wegen Verstoßes gegen § 1 [X.] nichtig, weil eine bezweckte [X.]beschränkung vorliege.
a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht § 1 [X.] in der seit 1. Juli 2005 geltenden Fassung angewendet, mit der
auch vertikale [X.]verhältnisse erfasst werden, obwohl die Parteien den [X.]
2003
bereits am 18. September 2003 abgeschlossen haben.
Wenngleich
sich die Wirksamkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach dem zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, erfasst
eine Neufassung des Kartellverbots
grundsätzlich auch
bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise, dass sie, soweit sie gegen die [X.] verstoßen, ex nunc unwirksam werden (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Fe-bruar 2003 -
[X.] 24/01, [X.]Z 154, 21, 26 f. -
Verbundnetz II; Urteil vom 7.
Dezember 2010 -
KZR 71/08,
GRUR 2011, 641
Rn. 57 -
Jette [X.]).
Beson-dere Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben kann, liegen hier nicht vor. Vielmehr ist die Neufassung des § 1 [X.] in [X.] getreten, bevor die im Streit stehende [X.] mit Ablauf der Verkehrsgenehmigung zum 9.
Juli 2009 erstmals zur Anwendung kommen konnte.

b)
Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner [X.]inschätzung, es liege eine bezweckte [X.]beschränkung vor, so dass es auf eine Spürbarkeit der [X.]beschränkung nicht mehr ankomme, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
Die gebotene Anwendung der aus der Rechtsprechung des [X.] führt hier zu dem [X.]rgebnis, dass keine bezweckte [X.] vorliegt.
aa) Bei Prüfung der
Voraussetzungen einer bezweckten [X.]-beschränkung ist die Rechtsprechung des [X.] 26
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-
Union zu Grunde zu legen, auch wenn
die Voraussetzungen von Art. 101 Abs.
1 A[X.]V -
wie nach den im Streitfall getroffenen Feststellungen -
nicht er-füllt sind und lediglich ein Verstoß gegen § 1 [X.] in Betracht kommt.
Denn die zu Art. 101 Abs. 1 A[X.]V geltenden Grundsätze sind mit Blick auf den vom Ge-setzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des [X.] Kartellrechts mit dem Kartellrecht der
[X.]uropäischen
Union auch für die Anwendung von § 1 [X.] maßgeblich (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
Oktober 2017

-
KZR 59/16, [X.], 199 Rn. 24 mwN
-
Almased Vitalkost).
Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht als ausschlaggebend erachteten Kriterien nicht maßgebend an. Vielmehr ist nach der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] auf die Art der jeweils in Rede stehenden [X.]beschränkung abzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Oktober 2017 -
KZR 59/16, [X.], 199 Rn. 19 ff. -
Almased Vitalkost). Den Gerichten ist es zwar nicht verwehrt, die Absicht der
Beteiligten
ergänzend
zu berücksichtigen; sie ist aber kein notwendiges [X.]lement, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen [X.] hat ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn. 37 -
Allianz [X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 3090 Rn. 54 -
Groupement des cartes bancaires; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 [X.] Rn. 166). Im Übrigen
ist der Begriff der bezweckten [X.]beschränkung eng auszulegen (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 23. Januar 2018 -
C-179/16 Rn. 78 -
Hoffmann-La Roche).
Der [X.] hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte For-men der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des [X.] bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen [X.] angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des [X.] darstellen. [X.]ine solche Vereinbarung unterfällt 31
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-
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-
dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 A[X.]V bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen nicht berücksichtigt zu werden, weil die [X.]rfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der [X.] führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Ressourcenallokation
führen ([X.], [X.]. 2008, [X.] Rn. 17 -
Beef Industry; [X.], [X.]. 2009, [X.] Rn. 29 f.

Mobile Netherlands; [X.], [X.]. 2013, 285 Rn. 36 f. -
[X.]xpedia; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn. 34
f. -
Allianz [X.]; [X.], [X.] 2013, 367 Rn.
95 ff. -
Stichting Administratiekantoor Portielje; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 3090 Rn. 50 f. -
Groupement des cartes bancaires; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 3272 Rn.
115 -
Dole; [X.], [X.] 2015, 802 Rn. 31 f. -
ING Pensii; [X.], [X.] 2016, 180 Rn. 18 f. -
Maxima Latvija; [X.] [X.] 2016, 354 Rn. 25 f.

[X.]; [X.], Urteil vom 27. April 2017 -
C-469/15 P Rn. 103 f. -
Bonita-Bananen; [X.], Urteil
vom 23. Januar 2018 -
C-179/16 Rn. 78
-
Hoffmann-La Roche).
bb) Die mit dem [X.]
2003
getroffenen Vereinbarungen lassen sich
keiner
anerkannten Fallgruppe zuordnen, die typischerweise die Voraussetzun-gen einer bezweckten [X.]beschränkung erfüllt
(vgl. dazu [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 [X.] Rn. 173; [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 5. Auflage, § 1 [X.] Rn. 132; [X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 1 Rn. 44). Insbesondere
beinhalten
sie
keine Kern-beschränkungen,
die nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung ([X.]) Nr. 330/2010 der [X.] vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ([X.]) zum Verlust der Freistellung führen
und die Annahme einer bezweckten Wett-bewerbsbeschränkung nahelegen können
(vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 33
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13
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2017 -
KZR 59/16, [X.], 199 Rn. 23 -
Almased Vitalkost; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 [X.] Rn. 172).
cc) Ob auch außerhalb einschlägiger Fallgruppen bei Vorliegen besonde-rer Umstände eine bezweckte [X.]beschränkung angenommen wer-den kann, bedarf hier keiner [X.]ntscheidung.
Solche Umstände, nach denen die hier in Rede stehende [X.]beschränkung ihrer Art nach als bezweckte [X.]beschränkung gewertet
werden
könnte, liegen jedenfalls nicht vor.
(1) Im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs kann zwischen ei-
(vgl. [X.], Beschluss vom 7. Februar 2006 -
[X.] 5/05, [X.]Z 166, 165 Rn.
23
f., 27 -
DB Regio/üstra; [X.], [X.] 2016, 528, juris Rn.
86), wobei sich der durch das Doppelbelegungsverbot geprägte Fahrgast-markt einem Verkehrsunternehmen regelmäßig erst erschließt, wenn es im gewesen ist (vgl. [X.], aaO Rn.
27; [X.], aaO, juris Rn. 87, 93).
Der Streitfall betrifft, wie das Berufungsgericht richtig sieht, eine mögliche Beschränkung des [X.] im Aufgabenträgermarkt, der Fahrgastmarkt ist s-ls Subunternehmer der [X.], die ihrerseits die alleinige Genehmigungsinhaberin in dem be-troffenen [X.] ist. Des Weiteren geht es nicht um eine Vereinbarung zwi-schen Wettbewerbern im Hinblick auf eine Beauftragung durch die Beklagte, sondern um eine vertikale Vereinbarung, nämlich den [X.] selbst, der zwischen den Parteien geschlossen und mit der beanstandeten Ver-längerungsklausel versehen wurde.
(2) Zwar ist eine bezweckte [X.]beschränkung nicht nur bei Vereinbarungen unter Wettbewerbern
in Betracht zu ziehen, sondern auch
bei
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-
14
-
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind ([X.], [X.]. 1966, 322, 387 -
Consten und Grundig/[X.]; [X.], [X.]. 1998, [X.] Rn. 11 -
Javico/[X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn. 43 -
Allianz [X.]; [X.], [X.] 2016, 180 Rn. 21 -
Maxima Latvija).
Vertikale Absprachen sind ihrer Natur nach aber oft weniger schädlich als horizontale Vereinbarungen ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2696 Rn. 43 mwN -
Allianz [X.]; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auf-lage, § 1 [X.] Rn. 170). Betreffen sie wie hier
einen der Bedarfsdeckung die-nenden Austauschvertrag und kann sich eine
damit zusammenhängende
Wett-bewerbsbeschränkung allenfalls aus einer überlangen Vertragsbindung und ihren wettbewerblichen Auswirkungen ergeben,
scheidet die Annahme einer
bezweckten
[X.]beschränkung regelmäßig aus.
So hat der Gerichtshof der [X.]
etwa
im Falle eines Bier-lieferungsvertrags ([X.], [X.]. 1991, [X.] = [X.]/[X.]/[X.] Rn. 13

Delimitis), eines Alleinbezugsvertrags für [X.]stoffe ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 381
Rn. 25 -
Neste) und einer [X.]xklusivitätsvereinbarung in einem Geschäfts-raummietvertrag über die Vermietung einer Gewerbefläche in einem [X.]inkaufs-zentrum ([X.], [X.] 2016, 180 Rn. 21 f. -
Maxima Latvija) eine bezweckte [X.]beschränkung
verneint. Gemessen daran ist
im Streitfall, in dem die Klägerin den Gesamtbedarf der [X.]
an durch Nachunternehmer zu erbringenden Verkehrsleistungen nur zu einem geringen Teil deckt, die [X.] einer bezweckten [X.]beschränkung, auf deren tatsächliche [X.] es dann
nicht mehr ankäme, zu verneinen.
Der vom [X.] hervorgehobene Gesichtspunkt, dass der [X.]
durch die [X.] Vertragsgestaltung nicht nur ein Wechsel des Vertragspartners,
sondern
auch jegliche Veränderung der Vertragskonditionen dauerhaft verwehrt werde, ist für die kartellrechtliche Beurteilung nicht ausschlaggebend.
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15
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II[X.]
Die [X.]ntscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO).
1.
Die im Streit stehende [X.] ist nicht, was das
[X.] offen gelassen hat, wegen
einer Überschreitung [X.] gemäß § 134 BGB
nichtig. [X.]s fehlt bereits an einer Überschreitung derartiger
Fristen.
a) Nach § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der ab dem 1.
Januar 2013 gelten-den Fassung beträgt die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehr mit [X.]fahrzeugen höchstens [X.]. Ist die beantragte Verkehrsleistung Ge-genstand eines öffentlichen [X.] im Sinne von Artikel 3 Ab-satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der [X.] die Laufzeit des öffentlichen [X.] nicht über-schreiten (§ 16 Abs. 2 Satz 4 [X.]). Nach § 16 Abs. 2 [X.] a.F. war die Geltungsdauer der Genehmigung auf acht Jahre begrenzt.
Aus diesen Bestimmungen kann
indes keine zeitliche Beschränkung für
Unteraufträge hergeleitet werden, die
vertraglich
an den Fortbestand einer
re-gelungskonform
befristeten
Genehmigung des Auftraggebers gebunden sind. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um ein [X.]igenunternehmen der Genehmi-gungsbehörde und beruht die Genehmigung dementsprechend auf einer In-house-Vergabe, gilt jedenfalls dann nichts anderes, wenn das [X.]igenunterneh-men die Verkehrsleistungen überwiegend selbst erbringt (vgl. auch Art. 5
Abs. 2 Satz 2 Buchst. [X.] 1370/2007)
und der Unterauftrag zudem, wie hier, nur ei-nen geringen Teil der vom Auftraggeber nicht selbst zu erbringenden Verkehrs-leistungen abdeckt.
b) Auch eine Überschreitung der nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] 1370/2007 (beihilferechtlich) zulässigen Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsver-39
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trägen kann hier, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht ange-nommen werden.
Gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der zum 3. Dezember 2009 in [X.] getrete-nen [X.] 1370/2007 sind öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet und haben für [X.] eine Laufzeit von höchstens [X.]n. Nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung kann die Laufzeit unter Berücksichtigung der Amortisati-onsdauer von Wirtschaftsgütern unter bestimmten Umständen um höchstens 50% verlängert werden.
(1) [X.]s ist indes
schon nicht erkennbar, ob
der
zwischen den Parteien [X.], auf den insoweit abzustellen ist,
die Voraussetzungen eines öffentlichen [X.] erfüllt. Der Begriff

Buchst.
i [X.] 1370/2007 einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Ver-waltung und [X.]rbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrau-en, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die hier in Rede stehenden
Personenverkehrsdienste gemeinwirtschaftlichen Ver-pflichtungen
im Sinne von Art. 2 Buchst. [X.] 1370/2007 unterliegen, es sich also nicht um eigenwirtschaftlich zu erbringende Verkehrsleistungen (vgl. § 8 Abs. 4, § 8a Abs. 1 Satz 1
[X.]) handelt. Zudem wird ein öffentlicher Dienst-leistungsauftrag
dadurch charakterisiert, dass er von einer zuständigen Behör-de
im Sinne von Art. 2
Buchst.
b [X.] 1370/2007 erteilt
wird. Diese Vorausset-zung erfüllt die beklagte GmbH nicht ohne weiteres, die zwar ein [X.]igenunter-nehmen des [X.]es ist, aber keinen Verkehrsverbund (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. März 2015 -
Au 3 K 13.2063, juris Rn. 119; [X.], [X.], 338) verkörpert.
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(2) Jedenfalls
gilt für den hier zu beurteilenden [X.]
nicht die in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung genannte [X.], da er geschlossen wurde, bevor
die Verordnung zum 3. Dezember 2009 in [X.] getreten
ist.
Der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007 kann in Überein-stimmung mit dem Berufungsgericht
entnommen werden, dass die Verordnung auch für Altverträge gilt. Für solche Altverträge lässt die Übergangsregelung aber, gestaffelt nach dem Alter des Vertrags und dem ihm zugrunde liegenden Vergabeverfahren, von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] 1370/2007 abweichende Lauf-zeiten zu.
Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin -
wie die Revisions-erwiderung in anderem Zusammenhang selbst hervorhebt -
bereits
seit 1994 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Nachunternehmerin tätig war. Schon der zum 1. November 1994 geschlossene Vertrag sah keine freie Kündi-gungsmöglichkeit der [X.] vor und enthielt eine [X.], die derjenigen in § 17 Nr. 17.1 [X.] 2003 wortgleich entsprach und durch diese Regelung fortgeschrieben wurde. Stellt sich der [X.] mithin als Fortsetzung des [X.] aus dem [X.] dar, den die Beklagte ebenfalls nur unter besonderen Voraussetzungen hätte kündigen können, so ist bei Anwendung von Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007 von einem bereits 1994 begründeten Vertragsverhältnis auszugehen.
Gemäß Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007 können öffentliche [X.], die vor dem 26. Juli 2000 nach einem anderen Verfahren als einem fairen wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben wurden, für ihre vorgese-hene Laufzeit, jedoch nicht länger als 30 Jahre, gültig bleiben.
Im Streitfall wür-de somit bei Anwendbarkeit der [X.] 1370/2007
die nach der Verordnung
noch zulässige Laufzeit erst im [X.] enden.
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2. [X.]s liegt auch keine spürbar bewirkte [X.]beschränkung vor, die zur Nichtigkeit der [X.] führen würde (§ 1 [X.], § 134 BGB).
a) Der hier im Streit stehende [X.] dient der [X.] des Bedarfs
der [X.], die die ihr obliegenden Verkehrsleistungen nur teilweise selbst erbringen kann oder will und daher Nachunternehmer [X.], die nach den Vorgaben der [X.] Beförderungsleistungen in de-ren Namen erbringen. Derartige Verträge, die ein Austauschverhältnis zum Ge-genstand haben,
sind als solche im Grundsatz kartellrechtlich unbedenklich (vgl.
nur
[X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 [X.] Rn. 278).
Hieran ändert nichts, dass mit dem Abschluss eines
solchen
Vertrages der [X.] als Nachfrager der Leistungen entfällt und sein diesbezüglicher [X.] dem Wettbewerb der Leistungsanbieter entzogen wird. Wegen dieser für einen Austauschvertrag typischen Folge kann noch keine [X.] angenommen werden.

Allein
aus der langen Laufzeit eines solchen Vertrags kann sich etwas anderes ergeben. Die jedem Austauschvertrag immanente, vom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Abnehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird, kann in eine [X.]beschränkung umschlagen, wenn die einem Vertragsbeteilig-ten
im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit dem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß hinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird ([X.], Beschluss vom 10. Februar 2009 -
[X.] 67/07, [X.]Z 180, 323 Rn. 35 mwN -
[X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Dezember 2008
-
KZR 54/08, [X.]/[X.] [X.]-R 2554 Rn. 15 -
[X.] II). Im Streit-fall
ist damit die Frage
angesprochen, ob durch die nicht ordentlich kündbare und auf eine unbefristete Fortdauer angelegte Vereinbarung der Parteien ande-51
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ren Leistungsanbietern auf dem relevanten Markt in wesentlichem Umfang Nachfrage entzogen wird.
Für die
[X.]inschätzung, ob langfristige Bezugsverträge eine [X.]-beschränkung in Gestalt einer unzulässigen Marktabschottung herbeiführen können, ist grundsätzlich neben der Laufzeit der Verträge der Grad der [X.]sdeckung zu berücksichtigen ([X.], Beschluss vom 10.
Februar 2009

[X.] 67/07, [X.]Z 180, 323 Rn. 37). Im Streitfall ist der
durch den [X.] ebenso wie der hiermit korrespondierende
Grad der [X.]sdeckung
der [X.]
deutlich zu gering, um eine durch Marktabschot-tung bewirkte spürbare [X.]beschränkung annehmen zu können.

b)
In der vorliegenden Sache ist, wie bereits ausgeführt, auf den [X.] abzustellen.
In sachlicher Hinsicht ist, wie das [X.] hat, der öffentliche Personennahverkehr mit Bussen betroffen.
In
räumli-cher Hinsicht kann der relevante Markt, anknüpfend an die der [X.] [X.] Genehmigung, auf das Gebiet des [X.]es [X.] be-grenzt werden. [X.]ine weitere Ausdehnung des Marktes muss hier nicht in [X.] gezogen werden, da eine unzulässige Marktabschottung dann erst recht zu verneinen wäre. [X.]ine noch engere Begrenzung des Marktes auf den der Klägerin zugewiesenen [X.] scheidet hingegen aus; dieser räumli-che Bereich bildet lediglich die vertraglich vereinbarte Leistung der Klägerin ab.
Allerdings sind Verkehrsleistungen auszunehmen, die die Beklagte selbst [X.] muss und die damit für eine Vergabe an
Nachunternehmer von vornhe-rein
nicht zur Verfügung stehen. Sollten die Voraussetzungen für die Anwen-dung der [X.] 1370/2007 erfüllt sein, wäre die Beklagte verpflichtet, den [X.] Teil der Verkehrsleistungen selbst zu erbringen (Art. 4 Abs. 7 Satz
2, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. [X.] 1370/2007).
In diesem Fall könnte nur knapp die Hälfte der Leistungen an Subunternehmer vergeben werden.

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Nach den im Berufungsurteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts hat
die Klägerin an den im [X.] erbrachten Verkehrsleistun-gen
des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen
lediglich
einen Marktan-teil in einer Größenordnung
von
5% oder
7,2%.
Wenn ein von der [X.] gemäß der [X.] 1370/2007 zwingend selbst zu erbringender Anteil abzusetzen ist, ist der Marktanteil der Klägerin mit rund 14,5% zu bemessen.
Lediglich in Höhe des so ermittelten
Marktanteils der Klägerin ist die Beklagte durch den beanstandeten Vertrag gebunden.
c) [X.]in
Marktanteil in dieser Höhe
von unter 15%, der
zugleich auf Seiten der [X.] dem durch den
Vertrag mit der Klägerin
erzielten
Grad der [X.]sdeckung entspricht,
reicht für die Annahme einer unzulässigen Markt-abschottung
nicht
aus. So betrafen die der [X.]ntscheidung [X.] zu-grundeliegenden Beanstandungen des [X.] Lieferverträge mit einer Bedarfsabdeckung von 50% oder 80% ([X.], Beschluss vom 10. Februar 2009 -
[X.] 67/07, [X.]Z 180, 323 Rn. 6, 36). Langfristige Verträge, die wegen eines geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen, sind hingegen unbedenklich ([X.], aaO Rn. 37).
Für eine Bündelung gleichartiger Verträge mit der Folge, dass die einzel-nen [X.] zusammenzuzählen wären und in der Summe einen Anteil ergäben, der in Verbindung mit der Vertragslaufzeit für die Annahme einer [X.] Marktabschottung genügt, sind keine zureichenden Anhaltspunkte ersichtlich, auch wenn die Beklagte mit einem anderen Nachunternehmer eine ähnliche Vereinbarung getroffen haben sollte.

auszugehen. Für einen zumindest teilweisen [X.]rfolg des [X.]s zu 1 ist der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verstrichene Zeitraum
ausschlaggebend, der sich ab dem Abschluss des [X.] auf rund 21 Jahre beläuft. Sollte, wofür sich aus den Feststel-56
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lungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte ergeben,
eine längere Ver-tragsdauer wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, führte
dies jedenfalls nicht
zur Nichtigkeit der [X.] von Beginn an; vielmehr wäre
gegebenen-falls eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

Anders als die Revisionserwiderung meint, ist eine geltungserhaltende Reduktion, die eine Gesamtnichtigkeit vermeidet, hier
nicht
schon
deshalb un-möglich, weil eine für sich genommen unbedenkliche Laufzeitvereinbarung ge-gerung [X.] wurde.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin durch die im Streit stehende [X.] und den Ausschluss der [X.] Kündigung, solange die Beklagte als [X.]igenunternehmen des [X.]es weiterhin die Genehmigungen für die dortigen Linien und Schülerverkehre er-hält, eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung für den hier betroffe-nen [X.] verschafft worden sei. Unter
dieser
für Zweifel an der Wirksamkeit der [X.] grundlegenden
Annahme eröffnet sich indessen auch die Möglichkeit einer Begrenzung dieser Vertragslaufzeit, etwa bis zum Ablauf einer Folgekonzession oder auch bis zum Ablauf eines be-stimmten Zeitraums nach der [X.]rteilung einer Folgekonzession.
Denn bei [X.], deren Unzulässigkeit aus der vereinbarten Dauer folgt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, sie im Wege einer geltungserhal-tenden Reduktion auf das zeitlich zulässige Maß zurückzuführen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2004 -
KZR 39/02, [X.]/[X.] [X.]-R 1305, 1306, mwN; [X.] auch [X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 -
KZR 54/08, [X.]/[X.] [X.]R 2554 Rn. 25 -
[X.] II; Urteil vom 7. Dezember 2010 -
KZR 71/08, [X.]/[X.] [X.]-R 3275 Rn. 53 -
Jette [X.]; Urteil vom 6. November 2013
-
KZR 58/11, [X.]Z 199, 1 Rn. 78 -
VBL-Gegenwert I; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 [X.] Rn. 347). Dies gilt insbesondere
bei Altver-60
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trägen, die
erst
nachträglich in den Anwendungsbereich des Kartellverbots ge-raten ([X.], Urteil vom 10. Februar 2004 -
KZR 39/02, [X.]/[X.] [X.]-R 1305, 1306). Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, dass die [X.] schon nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 7. [X.]-Novelle kartellrechtswidrig gewesen sei, und hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Da der [X.] 2003 in § 18 Nr. 18.3 eine salvatorische Klausel enthält, kann im Übrigen angenommen werden, dass die Parteien die Laufzeitregelung auf das zulässige Maß beschränkt hätten, wenn sie die -
unterstellte -
Unwirk-samkeit einer zeitlich unbegrenzten Bindung erkannt hätten (§ 139 BGB).
3. Die [X.] ist auch nicht wegen einer Verletzung oder Umgehung von [X.] nichtig.
Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Un-ternehmen [X.] von § 19 Abs. 1 [X.] ist und demgemäß dem [X.] gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 [X.] (§ 20 Abs. 1 Alt. 1 [X.] a.F.) unterliegt. In diesem Fall könnte zwar die in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag enthaltene [X.] nichtig sein (§ 134 BGB), wenn hierdurch andere Unternehmen, die mit der Klägerin im Wettbewerb um [X.] der [X.] stehen, unbillig behindert würden.
[X.]ine unbillige Behinderung liegt aber nicht vor. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass potentiellen Wettbewerbern der Klägerin die Teilnahme an einer an sich gebotenen Ausschreibung verwehrt wird.
a) Der Senat hat eine unbillige Behinderung allerdings in Fällen ange-nommen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen eine für den [X.] wesentliche, nur begrenzt verfügbare Ressource ohne [X.] vergibt oder durch einen längerfristigen Vertrag für Wettbewerber seines Vertragspartners blockiert ([X.], Urteil vom 8. April 2003 -
KZR 39/99, 62
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-
GRUR 2003, 809, 810 -
Konkurrenzschutz für Schilderpräger). Diese Recht-sprechung ist auf den Streitfall aber schon deshalb nicht zu übertragen, weil die Beklagte keine vergleichbare Schlüsselposition
einnimmt. Durch Abschluss des [X.] 2003 hat sie der Klägerin keine exklusiven Vorteile im Wettbewerb der konkurrierenden Verkehrsunternehmen verschafft, sondern ihren eigenen [X.] an der [X.]rbringung entsprechender Verkehrsleistungen gedeckt.
b) Ob die Beklagte
aus anderen Gründen als [X.]igenunternehmen des [X.]es bei der Vergabe von [X.]n zu einer [X.] verpflichtet ist, kann dahinstehen.
aa) [X.]ine
Verletzung zwingender Vergabevorschriften vor Abschluss des [X.] 2003 führte
jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit dieses Vertrages. Denn es fehlt, worauf die Revision hinweist, an der gemäß § 101b Abs. 2 [X.] a.F. (§
135 [X.] n.F.) erforderlichen Feststellung des Verstoßes in einem fristge-bundenen Nachprüfungsverfahren.

bb) [X.]ine
nach
Abschluss des [X.] 2003 bzw. seines Vorgängervertra-ges von 1994 begründete
Pflicht zur
Ausschreibung
von
Nachunternehmerauf-trägen
führte
auch nicht zu einer zeitlichen Begrenzung des [X.] mit der Fol-ge, dass der [X.] oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geendet hätte.
Für dem Vergaberecht unterliegende öffentliche Aufträge gibt es keine allgemein geltende Höchstdauer (vgl. Siegel, [X.] 2006, 554 ff.). Wäre
gleich-wohl die Geltung einer den Gesamtumständen nach angemessenen Höchst-dauer anzunehmen, betrüge
sie im Streitfall jedenfalls nicht weniger als 30 Jah-re. Dies
entspräche
der Übergangsregelung für öffentliche [X.] gemäß Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007.
Im Rahmen einer Gesamtabwägung wäre auch zu berücksichtigen, dass der Kreis als Genehmigungsbehörde unter den Voraussetzungen des §
8b 66
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Abs.
1 [X.] bei [X.]rteilung einer neuen Genehmigung die Übertragung von [X.] nach wettbewerblichen Grundsätzen vorgeben könnte. In diesem Fall käme wie auch bei einer nachträglich entstehenden
Ausschreibungspflicht
für [X.]
eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, die der [X.] ein Kündigungsrecht aus
wichtigem Grund gemäß § 17 Nr.
17.3 [X.] 2003 gäbe. Diese Vertragsbestimmung sieht ein solches Kündi-gungsrecht zwar nur vor, wenn für die vom [X.] zu erteilende Genehmi-gung eine Ausschreibung notwendig wird. Sollten die Parteien eine möglicher-weise neu entstehende Verpflichtung zur Ausschreibung von Nachunterneh-meraufträgen
aber
nicht bedacht haben, käme eine Ausweitung des [X.] auf diese Konstellation in Betracht.
4. Die [X.] ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt [X.] wettbewerbsrechtlich unzulässigen Diskriminierung nichtig (§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 [X.], § 134 BGB).
Bei der insoweit erforderlichen Interessenabwägung ist zu [X.], dass die Besserstellung der Klägerin gegenüber ihren Mitbewerbern nicht etwa auf Willkür beruht, sondern dem zuvor erworbenen Status der Klägerin Rechnung trägt. Der Abschluss des [X.] 2003
diente zudem der Beilegung einer streitigen Auseinandersetzung, bei der die Klägerin geltend machte, dass komme. In Anbetracht des verhältnismäßig geringen
Marktanteils
der Klägerin werden die Belange ihrer Mitbewerber zudem nur in begrenztem Maße beein-trächtigt.
5. Die
Nichtigkeit der [X.]
kann
schließlich nicht wegen [X.]keit (§ 138 BGB) angenommen werden.
Der Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit eröffnet grundsätzlich auch die Möglichkeit,
rechtsgeschäftliche Verpflichtungen über einen langen 71
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Zeitraum einzugehen;
selbst
eine zeitlich unbegrenzte Bindung verstößt nicht ohne weiteres gegen die guten Sitten
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Mai 1997
-
KZR
43/95, [X.], 1192
unter II[X.] 3. -
Solelieferung; Urteil vom 25. Mai 1993

[X.], NJW-RR 1993, 1460 f.; Urteil vom 21. März 2005
-
II ZR 140/03, [X.], 833, 835). [X.] ist eine langfristige Bindung s einen Vertragspartners führt, indem sie seine wirtschaftliche Bewegungs-
und [X.]ntscheidungsfreiheit unzumutbar beschränkt. Für die Beurteilung maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des [X.]inzelfalls geprägten Um-stände.
Danach ist die hier beanstandete [X.] nicht sittenwidrig. Die wirtschaftliche Bewegungs-
und [X.]ntscheidungsfreiheit der [X.] wird nicht im Übermaß eingeschränkt; ferner sind die langfristig ausgerichteten In-vestitionen der Klägerin zu berücksichtigen. Für die [X.]keit einer unbe-grenzten Vertragsbindung könnten allenfalls die im Personenbeförderungsrecht geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen
sprechen, die weitgehend [X.] vorsehen. Selbst hieraus könnte aber, auch im Hinblick auf die in Art. 8 Abs. 3 [X.] 1370/2007 getroffenen Übergangsregelung, keine Begrenzung des Verkehrsleistungsübertragungsvertrags auf unter 30 Jahre abgeleitet werden.
[X.] Das Berufungsurteil ist danach
im Umfang der Anfechtung
aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat entscheidet insoweit in der Sache
selbst, da
sie zur [X.]ndentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der [X.] zu 1 ist abzuweisen, da der von den Parteien geschlossene [X.] bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] Bestand hatte. Dem Berufungsgericht ist allerdings durch [X.] Gelegenheit zu geben, über den als Hilfsantrag behan-delten und daher sachlich nicht beschiedenen [X.] zu 3 zu befin-75
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den. Da der Vertrag
Bestand hat, ist die vom Berufungsgericht angenommene Bedingung für eine [X.]ntscheidung über diesen Antrag eingetreten.
[X.]
Meier-Beck
Raum

Sunder
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung
vom 03.04.2013 -
31 O 4/12 -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 14.01.2016 -
2 U 41/15 Kart -