Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2018, Az. KZR 4/16

Kartellsenat | REWIS RS 2018, 7942

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ECLI:DE:BGH:2018:120618UKZR4.16.0

BUNDESGERICHTSHOF
IM
NAMEN
DES
VOLKES
URTEIL
KZR 4/16
Verkündet am:
12. Juni 2018
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja

Busverkehr im Altmarkkreis
GWB 2005 § 1
Ob ein Austauschvertrag (hier: über die Erbringung von Busverkehrsleistungen durch einen Subunternehmer des Genehmigungsinhabers) eine Wettbewerbs-beschränkung bezweckt, richtet sich regelmäßig nicht nach den Absichten der Vertragsparteien, sondern danach, ob die getroffenen Vereinbarungen unab-hängig von ihren konkreten Auswirkungen ihrer Art nach objektiv geeignet sind, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt zu beeinträchtigen.
BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 -
KZR 4/16 -
OLG Naumburg

LG Stendal

-
2
-
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar
2018
durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck
und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Sunder und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Januar 2016 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als der
Widerklage
stattgege-ben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten (Be-rufungsantrag
zu b) gegen das Teilgrundvorbehalts-
und Teilend-urteil des Landgerichts Stendal vom 3. April 2013 zurückgewie-sen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über den wei-teren Widerklageantrag (Berufungsantrag zu c)
sowie über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Fortdauer ei-nes zwischen ihnen geschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrags.
Die beklagte
GmbH
ist Genehmigungsinhaberin für
die
Linien-
und Schü-lerverkehre im Altmarkkreis Salzwedel; der Landkreis ist ihr alleiniger Gesell-schafter. Die
Beklagte
erbringt die Verkehrsleistungen überwiegend
mit eigenen Mitteln und im Übrigen durch Nachunternehmer. Die Klägerin, ein privates Bus-unternehmen, war bis Mitte 1994 selbst Genehmigungsinhaberin oder
Betriebs-führerin
in Teilgebieten des heutigen Altmarkkreises Salzwedel, die
durch eine
Kreisreform ihre Selbständigkeit verloren
haben. Seit dem 1. Juli 1994 ist sie als Nachunternehmerin der jeweiligen Inhaberinnen der Verkehrsgenehmigungen des neuen Landkreises tätig, seit 1996 als Nachunternehmerin der Beklagten im Fahrplanbereich Klötze -
Mieste -
Gardelegen.

Zum 1. November 1994 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, der in § 9
Abs. 1
regelte, dass sich die Vertragsdauer nach der Laufzeit der von der
Auftraggebe-rin
gehaltenen Konzessionen richtet und sich für die Dauer der Folgegenehmi-gungen automatisch verlängert.
Neben dem Recht zur außerordentlichen Kün-digung aus wichtigem Grund sah der Vertrag ein Kündigungsrecht der Auftrag-geberin
lediglich
im Fall eines Erlöschens der Genehmigung nach § 26 Nr. 1 Buchst. b PBefG vor.
Nach Verhandlungen über die Ausgestaltung ihrer weiteren Zusammen-arbeit schlossen die Parteien am 17./18. September 2003 einen Verkehrsleis-tungsübertragungsvertrag (im Folgenden: VLÜV
2003), mit dem sie das Nach-unternehmerverhältnis zu modifizierten Bedingungen weiterführten.
Der Vertrag sieht vor, dass die Beförderungsverträge zwischen dem jeweiligen Fahrgast 1
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und der Beklagten zustande kommen (§ 8 Nr. 8.1, § 11 Nr. 11.1 VLÜV 2003). Er enthält in § 17 u.a. folgende Bestimmungen:
17.1
Der Vertrag tritt am 01.09.2003 in Kraft.
Die Vertragsdauer richtet sich nach der Laufzeit der vom Auf-traggeber gehaltenen Konzessionen (bis zum 09.07.2009).
Sie verlängert sich automatisch für die Dauer der Folgegenehmi-gungen.
17.2
Während der Vertragsdauer ist eine ordentliche Kündigung bei-derseits ausgeschlossen.
17.3
Beide Parteien sind berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund entsprechend § 626 BGB fristlos zu kündigen.
Insbesondere liegt ein wichtiger Grund vor, wenn der Auftragge-ber durch Gesetz oder Rechtsprechung verpflichtet wird, die Konzessionen nach § 13a PBefG zu beantragen, oder wenn die Konzession für den Altmarkkreis durch Gesetz oder Rechtspre-chung ausgeschrieben werden muss, so dass Auftraggeber und Auftragnehmer sich an der Ausschreibung mit gleichen Rechten beteiligen können oder müssen.

17.4
Der Auftragnehmer hat ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von vier Wochen bei Wegfall der gesamten Ausgleichszahlungen nach § 45a PbefG.
Das
mit dem VLÜV
2003
vereinbarte Vergütungssystem
wich von den
üblichen
Nachunternehmerverträgen der Beklagten
zum Vorteil der Klägerin
ab, weil ihr
als ehemaliger Konzessionsinhaberin
bzw. Betriebsführerin
Bestands-schutz gewährt werden sollte.
Die Beklagte erhielt im Jahr
2009 Folgegenehmigungen
für den Linien-verkehr
bis
zum Jahr
2017. Die
Klägerin blieb für sie weiterhin als Subunter-nehmerin tätig. Im
August 2010 führte die Beklagte als Angebot neben dem
System von
Linienverkehren

Klägerin
erfüll-5
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te entsprechende
Fahraufträge. Die Parteien konnten sich aber über eine An-passung der Vergütungsstrukturen nicht einigen.
Die Klägerin beansprucht mf-

August 2010 bis 30.
November 2011 .
Die Beklagte
tritt
dem entgegen und macht
im Wege der Hilfsauf-rechnung sowie
mit ihrem
erstinstanzlichen
Widerklageantrag zu 2 eine Rück-zahlungsforderung wegen zu hoher Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG geltend. Mit dem
Widerklageantrag zu 1
(Berufungsantrag
zu b)
begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Bestimmung
in § 17 Nr. 17.1 Satz
3 VLÜV
2003, wonach sich die Vertragsdauer automatisch für die Dauer der Folgege-nehmigungen verlängert, nichtig ist.
Der Widerklageantrag zu 3 (Berufungsan-trag zu c) ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine näher bezeichnete Entgeltermittlung hat.
Das Landgericht hat
durch Teilgrundvorbehalts-
und Teilendurteil
das Bestehen der Klageforderung dem Grunde nach unter dem Vorbehalt der Ent-scheidung über die Hilfsaufrechnung festgestellt
sowie
die Widerklageanträge
zu 1
und 3
abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten
hat das Berufungsge-richt deren
Verurteilung im Wesentlichen bestätigt, dem Widerklageantrag zu 1
aber stattgegeben. Den Widerklageantrag zu 3 hat das Berufungsgericht
als Hilfsantrag gewertet, über den
nach dem Erfolg des Widerklageantrags zu 1
nicht
mehr
zu entscheiden sei.
Mit ihrer vom
Senat
zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Ab-weisung des Widerklageantrags zu 1.
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-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat
Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Feststellungsantrag sei zulässig, insbesondere
liege das erforderli-che Feststellungsinteresse vor.
Der Beklagten gehe es um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung im VLÜV
2003
und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 9. Juli 2009 oder die
Fortsetzung des Vertrags-verhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus. Hierüber bestehe ein Streit der Par-teien.
In der Sache könne offen bleiben, ob die Verlängerungsklausel
in Ver-bindung mit
dem
dauerhaften
Ausschluss des Rechts der ordentlichen Kündi-gung wegen Sittenwidrigkeit gemäß §
138 BGB nichtig sei. Denn jedenfalls sei die
Nichtigkeit der
Klausel deshalb festzustellen, weil sie eine nach § 1 GWB unerlaubte Anschlussbindung begründe.
Damit habe das Vertragsverhältnis zum 9. Juli 2009 geendet.
Für die Entscheidung sei § 1 GWB in der seit dem Inkrafttreten der 7.
GWB-Novelle am
1. Juli 2005
geltenden Fassung
anzuwenden.
Zwar sei der VLÜV
2003
vor dem Inkrafttreten der 7.
GWB-Novelle geschlossen worden.
Die Verlängerungsklausel habe
aber
erst mit dem Auslaufen der ursprünglichen Befristung am 9. Juli 2009 Wirkungen entfaltet.
Zudem könnten neue Verbots-gesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise er-fassen, dass sie ex nunc unwirksam würden.
Die Vertragsparteien hätten mit der Verlängerungsklausel die Verhinde-rung eines wettbewerblichen Verhaltens der Beklagten bezweckt. Auf die
-
vom Landgericht verneinte -
Frage der Spürbarkeit komme
es daher
nicht an. Von 10
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der Variante des Bezweckens
gemäß § 1 GWB würden Vereinbarungen er-fasst, die nach der subjektiven Vorstellung der Vertragsparteien die wettbe-werblichen Handlungsmöglichkeiten mindestens eines Vertragspartners ohne ein anerkennungswertes Interesse beschränken. Durch die Anschlussbindung habe der Beklagten nicht nur der Wechsel des Vertragspartners, sondern auch jegliche Änderung der Vertragskonditionen verwehrt werden sollen. Ihre wett-bewerblichen
Handlungsmöglichkeiten
seien unmittelbar
eingeschränkt worden.
Ein wettbewerbsneutraler Zweck einer so weitgehenden
Anschlussbindung,
die
allein vom Fortbestand der der Beklagten erteilten Genehmigung abhänge,
sei selbst
aus
der
subjektiven
Sicht der Klägerin nicht zu erkennen, auch wenn ein anerkennungswürdiges Interesse der Klägerin an einer mehrjährigen Vertrags-laufzeit im Hinblick auf getätigte Investitionen und in Förderbescheiden festge-legte Zweckbindungsfristen unterstellt werde.
Über die Länge einer hier angemessenen Frist müsse nicht befunden
werden; sie sei jedenfalls endlich. In der Praxis seien Nachunternehmerverträge mit Laufzeiten von nur einem, zwei oder drei Jahren durchaus weit verbreitet. Auch sähen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Personenbeförderungsrechts Höchstgrenzen vor. Die Geltungsdauer einer Busverkehrsgenehmigung sei nach
dem Personenbeförderungsgesetz auf
acht Jahre (§
16 Abs. 2 Satz
2 PBefG a.F.) bzw. zehn Jahre (§ 16 Abs. 2 Satz
2 PBefG n.F.)
beschränkt. Nach der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (VO [EG] 1370/2007 [im Fol-genden: VO
1370/2007])
betrage die beihilferechtlich zulässige Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsverträgen zehn Jahre mit einer Verlängerungs-möglichkeit um höchstens fünf Jahre (Art. 4 Abs. 3 Satz
1 und Abs. 4
VO 1370/2007). Die Verordnung sei gemäß ihrem Art. 8 Abs. 3 auch auf den vor ihrem Inkrafttreten am 3.
Dezember 2009 geschlossenen VLÜV
2003
anzu-wenden. Es könne offen bleiben, ob sich aus dem Verstoß gegen die
Verord-nung
unmittelbar die Nichtigkeit der im Streit stehenden Verlängerungsklausel 16
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ab dem Inkrafttreten der Verordnung
ergebe. Jedenfalls seien die beihilferecht-lichen Maßstäbe für die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob anerken-nungswürdige wettbewerbsneutrale Zwecke für die vorliegende Ausschließlich-keitsbindung vorlägen.
Für die Feststellung, dass die Vertragsparteien eine Wettbewerbsbe-schränkung bezweckt hätten, sei unerheblich, auf wessen Veranlassung die Verlängerungsklausel vereinbart worden sei und dass der VLÜV
2003
den Cha-rakter eines einen Streit beendenden Vergleichs gehabt habe. Denn jedenfalls gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Klägerin infolge eines materiell-ein Anspruch auf eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung mit
vorteilhafteren Konditionen als andere
Wettbe-werber
zugestanden hätte.
Die Kartellrechtswidrigkeit der Vertragsverlängerungsklausel führe zu de-ren Nichtigkeit, lasse den VLÜV
2003
aber im Übrigen
unberührt, der bis zum Ablauf der ursprünglichen Laufzeit am 9.
Juli 2009 fortbestanden habe.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in
entscheidenden
Punkten
nicht
stand.
1.
Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht die Zulässigkeit des
mit dem Widerklageantrag zu 1
gestellten
Feststellungsantrags angenommen.
a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden.
Die Feststellung von bloßen Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses kann hinge-gen grundsätzlich nicht durchgesetzt werden
(BGH, Urteil
vom 24. März 2010

VIII
ZR
304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 16
f.; Urteil vom 7.
März 2013

VII
ZR
223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 16; Beschluss vom 21.
Januar 2014

II
ZR 87/13, juris
Rn. 5; Urteil vom 24. Januar 2017 -
KZR 47/14, WRP 2017, 563 Rn. 47 -
VBL-Gegenwert II).

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Hiernach
wäre die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zweifelhaft, wenn er isoliert nur die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel beträfe. Denn mit Annahme der Nichtigkeit der Verlängerungsklausel wären die Folgen für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht umfassend geklärt. Neben einer geltungserhaltenden Reduktion
könnten auch eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine stillschweigende Vertragsverlängerung in Erwä-gung zu ziehen sein. Die Klägerin macht ferner geltend,
dass sich die Beklagte auf die mögliche Nichtigkeit
der Verlängerungsklausel nach Treu und Glauben nicht berufen könne.

Die Auslegung des Widerklageantrags zu 1, die der Senat selbst vor-nehmen kann,
ergibt indes, dass die Beklagte als Folge der Nichtigkeit der Ver-längerungsklausel zugleich die Beendigung des VLÜV
2003
zum 9. Juli 2009 festgestellt wissen will. So
hat auch das Berufungsgericht den Antrag verstan-den. Es hat dem
-
bei der Auslegung des Antrags zu berücksichtigenden
(vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 -
II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12 mwN) -
Vorbringen der Beklagten
entnommen, dass es ihr
um die Wirksamkeit der Laufzeitvereinbarung und damit um die Frage der Beendigung des Vertragsver-hältnisses zum 9.
Juli 2009 geht. In diesem Sinne ist auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts zu verstehen, das in den Entscheidungsgründen ein Ver-tragsende zu dem genannten Zeitpunkt angenommen hat.
b) Der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Verlängerungsklausel in Verbindung mit dem Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung unwirksam ist (zweiter Be-rufungsantrag zu b), hat keine eigenständige Bedeutung. Schon der
zugehörige
Hauptantrag setzt den
in § 17 Nr. 17.2 VLÜV 2003 geregelten
Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts
voraus.
c) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse
hat
das Be-rufungsgericht zutreffend
bejaht. Die Revision
erinnert hiergegen
nichts.
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2. Rechtsfehlerhaft
ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Verlängerungsklausel sei wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig, weil eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege.
a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht § 1 GWB in der seit 1. Juli 2005 geltenden Fassung angewendet, mit der
auch vertikale Wettbewerbsverhältnisse erfasst werden, obwohl die Parteien den VLÜV
2003
bereits am 18. September 2003 abgeschlossen haben.
Wenngleich
sich die Wirksamkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach dem zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, erfasst
eine Neufassung des Kartellverbots
grundsätzlich auch
bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise, dass sie, soweit sie gegen die Neurege-lung verstoßen, ex nunc unwirksam werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Fe-bruar 2003 -
KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26 f. -
Verbundnetz II; Urteil vom 7.
Dezember 2010 -
KZR 71/08,
GRUR 2011, 641
Rn. 57 -
Jette Joop).
Beson-dere Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben kann, liegen hier nicht vor. Vielmehr ist die Neufassung des § 1 GWB in Kraft getreten, bevor die im Streit stehende Verlängerungsklausel mit Ablauf der Verkehrsgenehmigung zum 9.
Juli 2009 erstmals zur Anwendung kommen konnte.

b)
Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Einschätzung, es liege eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so dass es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr ankomme, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
Die gebotene Anwendung der aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union folgenden Abgren-zungsmerkmale führt hier zu dem Ergebnis, dass keine bezweckte Wettbe-werbsbeschränkung vorliegt.
aa) Bei Prüfung der
Voraussetzungen einer bezweckten Wettbewerbs-beschränkung ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen 26
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-
Union zu Grunde zu legen, auch wenn
die Voraussetzungen von Art. 101 Abs.
1 AEUV -
wie nach den im Streitfall getroffenen Feststellungen -
nicht er-füllt sind und lediglich ein Verstoß gegen § 1 GWB in Betracht kommt.
Denn die zu Art. 101 Abs. 1 AEUV geltenden Grundsätze sind mit Blick auf den vom Ge-setzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des deutschen Kartellrechts mit dem Kartellrecht der
Europäischen
Union auch für die Anwendung von § 1 GWB maßgeblich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 17.
Oktober 2017

-
KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 24 mwN
-
Almased Vitalkost).
Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht als ausschlaggebend erachteten Kriterien nicht maßgebend an. Vielmehr ist nach der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 17.
Oktober 2017 -
KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 19 ff. -
Almased Vitalkost). Den Gerichten ist es zwar nicht verwehrt, die Absicht der
Beteiligten
ergänzend
zu berücksichtigen; sie ist aber kein notwendiges Element, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Cha-rakter hat (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 37 -
Allianz Hungária Biztosító; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 54 -
Groupement des cartes bancaires; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 166). Im Übrigen
ist der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eng auszulegen (st. Rspr., siehe nur EuGH, Urteil vom 23. Januar 2018 -
C-179/16 Rn. 78 -
Hoffmann-La Roche).
Der Unionsgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte For-men der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt 31
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-
dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktver-hältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Ressourcenallokation
führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 -
Beef Industry; EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f.

Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. -
Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34
f. -
Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn.
95 ff. -
Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. -
Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn.
115 -
Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. -
ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. -
Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f.

Toshiba; EuGH, Urteil vom 27. April 2017 -
C-469/15 P Rn. 103 f. -
Bonita-Bananen; EuGH, Urteil
vom 23. Januar 2018 -
C-179/16 Rn. 78
-
Hoffmann-La Roche).
bb) Die mit dem VLÜV
2003
getroffenen Vereinbarungen lassen sich
keiner
anerkannten Fallgruppe zuordnen, die typischerweise die Voraussetzun-gen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung erfüllt
(vgl. dazu Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 173; Zimmer in Immen-ga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB Rn. 132; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 1 Rn. 44). Insbesondere
beinhalten
sie
keine Kern-beschränkungen,
die nach Art. 4 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal-GVO) zum Verlust der Freistellung führen
und die Annahme einer bezweckten Wett-bewerbsbeschränkung nahelegen können
(vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 33
-
13
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2017 -
KZR 59/16, WRP 2018, 199 Rn. 23 -
Almased Vitalkost; Krauß in Lan-gen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 172).
cc) Ob auch außerhalb einschlägiger Fallgruppen bei Vorliegen besonde-rer Umstände eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angenommen wer-den kann, bedarf hier keiner Entscheidung.
Solche Umstände, nach denen die hier in Rede stehende Wettbewerbsbeschränkung ihrer Art nach als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung gewertet
werden
könnte, liegen jedenfalls nicht vor.
(1) Im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs kann zwischen ei-
(vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 -
KVR 5/05, BGHZ 166, 165 Rn.
23
f., 27 -
DB Regio/üstra; OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 528, juris Rn.
86), wobei sich der durch das Doppelbelegungsverbot geprägte Fahrgast-markt einem Verkehrsunternehmen regelmäßig erst erschließt, wenn es im gewesen ist (vgl. BGH, aaO Rn.
27; OLG Düsseldorf, aaO, juris Rn. 87, 93).
Der Streitfall betrifft, wie das Berufungsgericht richtig sieht, eine mögliche Beschränkung des Wettbewerbs im Aufgabenträgermarkt, der Fahrgastmarkt ist s-ls Subunternehmer der Beklagten, die ihrerseits die alleinige Genehmigungsinhaberin in dem be-troffenen Landkreis ist. Des Weiteren geht es nicht um eine Vereinbarung zwi-schen Wettbewerbern im Hinblick auf eine Beauftragung durch die Beklagte, sondern um eine vertikale Vereinbarung, nämlich den Subunternehmervertrag selbst, der zwischen den Parteien geschlossen und mit der beanstandeten Ver-längerungsklausel versehen wurde.
(2) Zwar ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nicht nur bei Vereinbarungen unter Wettbewerbern
in Betracht zu ziehen, sondern auch
bei
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Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 -
Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 -
Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 -
Allianz Hungária Biztosító; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 -
Maxima Latvija).
Vertikale Absprachen sind ihrer Natur nach aber oft weniger schädlich als horizontale Vereinbarungen (EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 mwN -
Allianz Hungária Biztosító; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auf-lage, § 1 GWB Rn. 170). Betreffen sie wie hier
einen der Bedarfsdeckung die-nenden Austauschvertrag und kann sich eine
damit zusammenhängende
Wett-bewerbsbeschränkung allenfalls aus einer überlangen Vertragsbindung und ihren wettbewerblichen Auswirkungen ergeben,
scheidet die Annahme einer
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung regelmäßig aus.
So hat der Gerichtshof der Europäischen Union
etwa
im Falle eines Bier-lieferungsvertrags (EuGH, Slg. 1991, I-935 = WuW/E EWG/MUV 911 Rn. 13

Delimitis), eines Alleinbezugsvertrags für Kraftstoffe (EuGH, WuW/E EU-R 381
Rn. 25 -
Neste) und einer Exklusivitätsvereinbarung in einem Geschäfts-raummietvertrag über die Vermietung einer Gewerbefläche in einem Einkaufs-zentrum (EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 21 f. -
Maxima Latvija) eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung
verneint. Gemessen daran ist
im Streitfall, in dem die Klägerin den Gesamtbedarf der Beklagten
an durch Nachunternehmer zu erbringenden Verkehrsleistungen nur zu einem geringen Teil deckt, die Annah-me einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, auf deren tatsächliche Aus-wirkungen es dann
nicht mehr ankäme, zu verneinen.
Der vom Berufungsge-richt hervorgehobene Gesichtspunkt, dass der Beklagten
durch die beanstande-te Vertragsgestaltung nicht nur ein Wechsel des Vertragspartners,
sondern
auch jegliche Veränderung der Vertragskonditionen dauerhaft verwehrt werde, ist für die kartellrechtliche Beurteilung nicht ausschlaggebend.
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-
15
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III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO).
1.
Die im Streit stehende Verlängerungsklausel ist nicht, was das
Beru-fungsgericht offen gelassen hat, wegen
einer Überschreitung beförderungs-rechtlicher Höchstfristen gemäß § 134 BGB
nichtig. Es fehlt bereits an einer Überschreitung derartiger
Fristen.
a) Nach § 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG in der ab dem 1.
Januar 2013 gelten-den Fassung beträgt die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen höchstens zehn Jahre. Ist die beantragte Verkehrsleistung Ge-genstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne von Artikel 3 Ab-satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der Ge-nehmigung die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nicht über-schreiten (§ 16 Abs. 2 Satz 4 PBefG). Nach § 16 Abs. 2 PBefG a.F. war die Geltungsdauer der Genehmigung auf acht Jahre begrenzt.
Aus diesen Bestimmungen kann
indes keine zeitliche Beschränkung für
Unteraufträge hergeleitet werden, die
vertraglich
an den Fortbestand einer
re-gelungskonform
befristeten
Genehmigung des Auftraggebers gebunden sind. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um ein Eigenunternehmen der Genehmi-gungsbehörde und beruht die Genehmigung dementsprechend auf einer In-house-Vergabe, gilt jedenfalls dann nichts anderes, wenn das Eigenunterneh-men die Verkehrsleistungen überwiegend selbst erbringt (vgl. auch Art. 5
Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007)
und der Unterauftrag zudem, wie hier, nur ei-nen geringen Teil der vom Auftraggeber nicht selbst zu erbringenden Verkehrs-leistungen abdeckt.
b) Auch eine Überschreitung der nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 (beihilferechtlich) zulässigen Laufzeit von Verkehrsleistungsübertragungsver-39
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trägen kann hier, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht ange-nommen werden.
Gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der zum 3. Dezember 2009 in Kraft getrete-nen VO 1370/2007 sind öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet und haben für Busverkehrsdienste eine Laufzeit von höchstens zehn Jahren. Nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung kann die Laufzeit unter Berücksichtigung der Amortisati-onsdauer von Wirtschaftsgütern unter bestimmten Umständen um höchstens 50% verlängert werden.
(1) Es ist indes
schon nicht erkennbar, ob
der
zwischen den Parteien ge-schlossene Verkehrsleistungsübertragungsvertrag, auf den insoweit abzustellen ist,
die Voraussetzungen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfüllt. Der Begriff

Buchst.
i VO 1370/2007 einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Ver-waltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrau-en, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die hier in Rede stehenden
Personenverkehrsdienste gemeinwirtschaftlichen Ver-pflichtungen
im Sinne von Art. 2 Buchst. e VO 1370/2007 unterliegen, es sich also nicht um eigenwirtschaftlich zu erbringende Verkehrsleistungen (vgl. § 8 Abs. 4, § 8a Abs. 1 Satz 1
PBefG) handelt. Zudem wird ein öffentlicher Dienst-leistungsauftrag
dadurch charakterisiert, dass er von einer zuständigen Behör-de
im Sinne von Art. 2
Buchst.
b VO 1370/2007 erteilt
wird. Diese Vorausset-zung erfüllt die beklagte GmbH nicht ohne weiteres, die zwar ein Eigenunter-nehmen des Landkreises ist, aber keinen Verkehrsverbund (vgl. dazu VG Augsburg, Urteil vom 24. März 2015 -
Au 3 K 13.2063, juris Rn. 119; Linke, NZBau 2012, 338) verkörpert.
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(2) Jedenfalls
gilt für den hier zu beurteilenden Verkehrsleistungsüber-tragungsvertrag
nicht die in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung genannte Höchstfrist, da er geschlossen wurde, bevor
die Verordnung zum 3. Dezember 2009 in Kraft getreten
ist.
Der Übergangsregelung in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 kann in Überein-stimmung mit dem Berufungsgericht
entnommen werden, dass die Verordnung auch für Altverträge gilt. Für solche Altverträge lässt die Übergangsregelung aber, gestaffelt nach dem Alter des Vertrags und dem ihm zugrunde liegenden Vergabeverfahren, von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 VO 1370/2007 abweichende Lauf-zeiten zu.
Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin -
wie die Revisions-erwiderung in anderem Zusammenhang selbst hervorhebt -
bereits
seit 1994 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Nachunternehmerin tätig war. Schon der zum 1. November 1994 geschlossene Vertrag sah keine freie Kündi-gungsmöglichkeit der Beklagten vor und enthielt eine Verlängerungsklausel, die derjenigen in § 17 Nr. 17.1 VLÜV 2003 wortgleich entsprach und durch diese Regelung fortgeschrieben wurde. Stellt sich der Vertrag vom 18. September 2003 mithin als Fortsetzung des Nachunternehmervertrags aus dem Jahr 1994 dar, den die Beklagte ebenfalls nur unter besonderen Voraussetzungen hätte kündigen können, so ist bei Anwendung von Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 von einem bereits 1994 begründeten Vertragsverhältnis auszugehen.
Gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 können öffentliche Dienstleistungs-aufträge, die vor dem 26. Juli 2000 nach einem anderen Verfahren als einem fairen wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben wurden, für ihre vorgese-hene Laufzeit, jedoch nicht länger als 30 Jahre, gültig bleiben.
Im Streitfall wür-de somit bei Anwendbarkeit der VO 1370/2007
die nach der Verordnung
noch zulässige Laufzeit erst im Jahr 2024 enden.
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2. Es liegt auch keine spürbar bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor, die zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel führen würde (§ 1 GWB, § 134 BGB).
a) Der hier im Streit stehende Nachunternehmervertrag dient der De-ckung des Bedarfs
der Beklagten, die die ihr obliegenden Verkehrsleistungen nur teilweise selbst erbringen kann oder will und daher Nachunternehmer be-auftragt, die nach den Vorgaben der Beklagten Beförderungsleistungen in de-ren Namen erbringen. Derartige Verträge, die ein Austauschverhältnis zum Ge-genstand haben,
sind als solche im Grundsatz kartellrechtlich unbedenklich (vgl.
nur
Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 278).
Hieran ändert nichts, dass mit dem Abschluss eines
solchen
Vertrages der Auf-traggeber als Nachfrager der Leistungen entfällt und sein diesbezüglicher Be-darf dem Wettbewerb der Leistungsanbieter entzogen wird. Wegen dieser für einen Austauschvertrag typischen Folge kann noch keine Wettbewerbsbe-schränkung angenommen werden.

Allein
aus der langen Laufzeit eines solchen Vertrags kann sich etwas anderes ergeben. Die jedem Austauschvertrag immanente, vom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Abnehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird, kann in eine Wettbewerbsbeschränkung umschlagen, wenn die einem Vertragsbeteilig-ten
im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit dem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß hinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 -
KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 35 mwN -
Gaslieferverträge; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008
-
KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 -
Subunternehmervertrag II). Im Streit-fall
ist damit die Frage
angesprochen, ob durch die nicht ordentlich kündbare und auf eine unbefristete Fortdauer angelegte Vereinbarung der Parteien ande-51
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ren Leistungsanbietern auf dem relevanten Markt in wesentlichem Umfang Nachfrage entzogen wird.
Für die
Einschätzung, ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbs-beschränkung in Gestalt einer unzulässigen Marktabschottung herbeiführen können, ist grundsätzlich neben der Laufzeit der Verträge der Grad der Be-darfsdeckung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 10.
Februar 2009

KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 37). Im Streitfall ist der
durch den Vertrag ge-bundene Marktanteil ebenso wie der hiermit korrespondierende
Grad der Be-darfsdeckung
der Beklagten
deutlich zu gering, um eine durch Marktabschot-tung bewirkte spürbare Wettbewerbsbeschränkung annehmen zu können.

b)
In der vorliegenden Sache ist, wie bereits ausgeführt, auf den Aufga-benträgermarkt abzustellen.
In sachlicher Hinsicht ist, wie das Landgericht dar-gelegt hat, der öffentliche Personennahverkehr mit Bussen betroffen.
In
räumli-cher Hinsicht kann der relevante Markt, anknüpfend an die der Beklagten erteil-te Genehmigung, auf das Gebiet des Landkreises Altmarkkreis Salzwedel be-grenzt werden. Eine weitere Ausdehnung des Marktes muss hier nicht in Be-tracht gezogen werden, da eine unzulässige Marktabschottung dann erst recht zu verneinen wäre. Eine noch engere Begrenzung des Marktes auf den der Klägerin zugewiesenen Fahrplanbereich scheidet hingegen aus; dieser räumli-che Bereich bildet lediglich die vertraglich vereinbarte Leistung der Klägerin ab.
Allerdings sind Verkehrsleistungen auszunehmen, die die Beklagte selbst er-bringen muss und die damit für eine Vergabe an
Nachunternehmer von vornhe-rein
nicht zur Verfügung stehen. Sollten die Voraussetzungen für die Anwen-dung der VO 1370/2007 erfüllt sein, wäre die Beklagte verpflichtet, den über-wiegenden Teil der Verkehrsleistungen selbst zu erbringen (Art. 4 Abs. 7 Satz
2, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370/2007).
In diesem Fall könnte nur knapp die Hälfte der Leistungen an Subunternehmer vergeben werden.

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Nach den im Berufungsurteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts hat
die Klägerin an den im Landkreis erbrachten Verkehrsleistun-gen
des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen
lediglich
einen Marktan-teil in einer Größenordnung
von
5% oder
7,2%.
Wenn ein von der Beklagten gemäß der VO 1370/2007 zwingend selbst zu erbringender Anteil abzusetzen ist, ist der Marktanteil der Klägerin mit rund 14,5% zu bemessen.
Lediglich in Höhe des so ermittelten
Marktanteils der Klägerin ist die Beklagte durch den beanstandeten Vertrag gebunden.
c) Ein
Marktanteil in dieser Höhe
von unter 15%, der
zugleich auf Seiten der Beklagten dem durch den
Vertrag mit der Klägerin
erzielten
Grad der Be-darfsdeckung entspricht,
reicht für die Annahme einer unzulässigen Markt-abschottung
nicht
aus. So betrafen die der Entscheidung Gaslieferverträge zu-grundeliegenden Beanstandungen des Bundeskartellamts Lieferverträge mit einer Bedarfsabdeckung von 50% oder 80% (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 -
KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 6, 36). Langfristige Verträge, die wegen eines geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen, sind hingegen unbedenklich (BGH, aaO Rn. 37).
Für eine Bündelung gleichartiger Verträge mit der Folge, dass die einzel-nen Anteilswerte zusammenzuzählen wären und in der Summe einen Anteil ergäben, der in Verbindung mit der Vertragslaufzeit für die Annahme einer un-zulässigen Marktabschottung genügt, sind keine zureichenden Anhaltspunkte ersichtlich, auch wenn die Beklagte mit einem anderen Nachunternehmer eine ähnliche Vereinbarung getroffen haben sollte.

auszugehen. Für einen zumindest teilweisen Erfolg des Widerklageantrags zu 1 ist der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verstrichene Zeitraum
ausschlaggebend, der sich ab dem Abschluss des Vor-gängervertrages auf rund 21 Jahre beläuft. Sollte, wofür sich aus den Feststel-56
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lungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte ergeben,
eine längere Ver-tragsdauer wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, führte
dies jedenfalls nicht
zur Nichtigkeit der Verlängerungsklausel von Beginn an; vielmehr wäre
gegebenen-falls eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

Anders als die Revisionserwiderung meint, ist eine geltungserhaltende Reduktion, die eine Gesamtnichtigkeit vermeidet, hier
nicht
schon
deshalb un-möglich, weil eine für sich genommen unbedenkliche Laufzeitvereinbarung ge-gerung ver-bunden wurde.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin durch die im Streit stehende Verlängerungsklausel und den Ausschluss der ordentli-chen Kündigung, solange die Beklagte als Eigenunternehmen des Landkreises weiterhin die Genehmigungen für die dortigen Linien und Schülerverkehre er-hält, eine gleichsam dauerhafte Nachunternehmerstellung für den hier betroffe-nen Fahrplanbereich verschafft worden sei. Unter
dieser
für Zweifel an der Wirksamkeit der Verlängerungsklausel grundlegenden
Annahme eröffnet sich indessen auch die Möglichkeit einer Begrenzung dieser Vertragslaufzeit, etwa bis zum Ablauf einer Folgekonzession oder auch bis zum Ablauf eines be-stimmten Zeitraums nach der Erteilung einer Folgekonzession.
Denn bei Wett-bewerbsbeschränkungen, deren Unzulässigkeit aus der vereinbarten Dauer folgt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, sie im Wege einer geltungserhal-tenden Reduktion auf das zeitlich zulässige Maß zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -
KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306, mwN; sie-he auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 -
KZR 54/08, WuW/E DER 2554 Rn. 25 -
Subunternehmervertrag II; Urteil vom 7. Dezember 2010 -
KZR 71/08, WuW/E DE-R 3275 Rn. 53 -
Jette Joop; Urteil vom 6. November 2013
-
KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 78 -
VBL-Gegenwert I; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 347). Dies gilt insbesondere
bei Altver-60
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trägen, die
erst
nachträglich in den Anwendungsbereich des Kartellverbots ge-raten (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 -
KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306). Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, dass die Verlängerungs-klausel schon nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle kartellrechtswidrig gewesen sei, und hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Da der VLÜV 2003 in § 18 Nr. 18.3 eine salvatorische Klausel enthält, kann im Übrigen angenommen werden, dass die Parteien die Laufzeitregelung auf das zulässige Maß beschränkt hätten, wenn sie die -
unterstellte -
Unwirk-samkeit einer zeitlich unbegrenzten Bindung erkannt hätten (§ 139 BGB).
3. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht wegen einer Verletzung oder Umgehung von Ausschreibungspflichten nichtig.
Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Un-ternehmen Normadressatin von § 19 Abs. 1 GWB ist und demgemäß dem Be-hinderungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 Alt. 1 GWB a.F.) unterliegt. In diesem Fall könnte zwar die in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Verkehrsleistungsübertragungsvertrag enthaltene Verlänge-rungsklausel nichtig sein (§ 134 BGB), wenn hierdurch andere Unternehmen, die mit der Klägerin im Wettbewerb um Nachunternehmeraufträge der Beklag-ten stehen, unbillig behindert würden.
Eine unbillige Behinderung liegt aber nicht vor. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass potentiellen Wettbewerbern der Klägerin die Teilnahme an einer an sich gebotenen Ausschreibung verwehrt wird.
a) Der Senat hat eine unbillige Behinderung allerdings in Fällen ange-nommen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen eine für den nach-gelagerten Markt wesentliche, nur begrenzt verfügbare Ressource ohne Aus-schreibung vergibt oder durch einen längerfristigen Vertrag für Wettbewerber seines Vertragspartners blockiert (BGH, Urteil vom 8. April 2003 -
KZR 39/99, 62
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23
-
GRUR 2003, 809, 810 -
Konkurrenzschutz für Schilderpräger). Diese Recht-sprechung ist auf den Streitfall aber schon deshalb nicht zu übertragen, weil die Beklagte keine vergleichbare Schlüsselposition
einnimmt. Durch Abschluss des VLÜV 2003 hat sie der Klägerin keine exklusiven Vorteile im Wettbewerb der konkurrierenden Verkehrsunternehmen verschafft, sondern ihren eigenen Be-darf an der Erbringung entsprechender Verkehrsleistungen gedeckt.
b) Ob die Beklagte
aus anderen Gründen als Eigenunternehmen des Landkreises bei der Vergabe von Nachunternehmeraufträgen zu einer Aus-schreibung verpflichtet ist, kann dahinstehen.
aa) Eine
Verletzung zwingender Vergabevorschriften vor Abschluss des VLÜV 2003 führte
jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit dieses Vertrages. Denn es fehlt, worauf die Revision hinweist, an der gemäß § 101b Abs. 2 GWB a.F. (§
135 GWB n.F.) erforderlichen Feststellung des Verstoßes in einem fristge-bundenen Nachprüfungsverfahren.

bb) Eine
nach
Abschluss des VLÜV 2003 bzw. seines Vorgängervertra-ges von 1994 begründete
Pflicht zur
Ausschreibung
von
Nachunternehmerauf-trägen
führte
auch nicht zu einer zeitlichen Begrenzung des VLÜV mit der Fol-ge, dass der Vertrag zum 9. Juli 2009 oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geendet hätte.
Für dem Vergaberecht unterliegende öffentliche Aufträge gibt es keine allgemein geltende Höchstdauer (vgl. Siegel, ZfBR 2006, 554 ff.). Wäre
gleich-wohl die Geltung einer den Gesamtumständen nach angemessenen Höchst-dauer anzunehmen, betrüge
sie im Streitfall jedenfalls nicht weniger als 30 Jah-re. Dies
entspräche
der Übergangsregelung für öffentliche Dienstleistungsauf-träge gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007.
Im Rahmen einer Gesamtabwägung wäre auch zu berücksichtigen, dass der Kreis als Genehmigungsbehörde unter den Voraussetzungen des §
8b 66
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Abs.
1 PBefG bei Erteilung einer neuen Genehmigung die Übertragung von Un-teraufträgen nach wettbewerblichen Grundsätzen vorgeben könnte. In diesem Fall käme wie auch bei einer nachträglich entstehenden
Ausschreibungspflicht
für Nachunternehmeraufträge
eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, die der Beklagten ein Kündigungsrecht aus
wichtigem Grund gemäß § 17 Nr.
17.3 VLÜV 2003 gäbe. Diese Vertragsbestimmung sieht ein solches Kündi-gungsrecht zwar nur vor, wenn für die vom Landkreis zu erteilende Genehmi-gung eine Ausschreibung notwendig wird. Sollten die Parteien eine möglicher-weise neu entstehende Verpflichtung zur Ausschreibung von Nachunterneh-meraufträgen
aber
nicht bedacht haben, käme eine Ausweitung des Kündi-gungsgrundes auf diese Konstellation in Betracht.
4. Die Verlängerungsklausel ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt ei-ner wettbewerbsrechtlich unzulässigen Diskriminierung nichtig (§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB, § 134 BGB).
Bei der insoweit erforderlichen Interessenabwägung ist zu berücksichti-gen, dass die Besserstellung der Klägerin gegenüber ihren Mitbewerbern nicht etwa auf Willkür beruht, sondern dem zuvor erworbenen Status der Klägerin Rechnung trägt. Der Abschluss des VLÜV 2003
diente zudem der Beilegung einer streitigen Auseinandersetzung, bei der die Klägerin geltend machte, dass komme. In Anbetracht des verhältnismäßig geringen
Marktanteils
der Klägerin werden die Belange ihrer Mitbewerber zudem nur in begrenztem Maße beein-trächtigt.
5. Die
Nichtigkeit der Verlängerungsklausel
kann
schließlich nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) angenommen werden.
Der Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit eröffnet grundsätzlich auch die Möglichkeit,
rechtsgeschäftliche Verpflichtungen über einen langen 71
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Zeitraum einzugehen;
selbst
eine zeitlich unbegrenzte Bindung verstößt nicht ohne weiteres gegen die guten Sitten
(vgl. BGH, Urteil vom 6.
Mai 1997
-
KZR
43/95, WRP 1997, 1192
unter III. 3. -
Solelieferung; Urteil vom 25. Mai 1993

X ZR 79/92, NJW-RR 1993, 1460 f.; Urteil vom 21. März 2005
-
II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835). Sittenwidrig ist eine langfristige Bindung s einen Vertragspartners führt, indem sie seine wirtschaftliche Bewegungs-
und Entscheidungsfreiheit unzumutbar beschränkt. Für die Beurteilung maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Um-stände.
Danach ist die hier beanstandete Verlängerungsklausel nicht sittenwidrig. Die wirtschaftliche Bewegungs-
und Entscheidungsfreiheit der Beklagten wird nicht im Übermaß eingeschränkt; ferner sind die langfristig ausgerichteten In-vestitionen der Klägerin zu berücksichtigen. Für die Sittenwidrigkeit einer unbe-grenzten Vertragsbindung könnten allenfalls die im Personenbeförderungsrecht geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen
sprechen, die weitgehend begrenz-te Vertragslaufzeiten vorsehen. Selbst hieraus könnte aber, auch im Hinblick auf die in Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 getroffenen Übergangsregelung, keine Begrenzung des Verkehrsleistungsübertragungsvertrags auf unter 30 Jahre abgeleitet werden.
IV. Das Berufungsurteil ist danach
im Umfang der Anfechtung
aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat entscheidet insoweit in der Sache
selbst, da
sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Widerklageantrag zu 1 ist abzuweisen, da der von den Parteien geschlossene Verkehrsleistungsüber-tragungsvertrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beru-fungsgericht Bestand hatte. Dem Berufungsgericht ist allerdings durch Zurück-verweisung der Sache Gelegenheit zu geben, über den als Hilfsantrag behan-delten und daher sachlich nicht beschiedenen Widerklageantrag zu 3 zu befin-75
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den. Da der Vertrag
Bestand hat, ist die vom Berufungsgericht angenommene Bedingung für eine Entscheidung über diesen Antrag eingetreten.
Limperg
Meier-Beck
Raum

Sunder
Deichfuß
Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung
vom 03.04.2013 -
31 O 4/12 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.01.2016 -
2 U 41/15 Kart -

Meta

KZR 4/16

12.06.2018

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2018, Az. KZR 4/16 (REWIS RS 2018, 7942)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 7942

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.

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