Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2010, Az. 2 StR 153/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 [X.] vom 7. April 2010 [X.]R ja [X.]St nein Veröffentlichung ja __________________________ BeurkG § 54 d Nr. 1; StGB § 266 Ein Notar, der schon vor der Beurkundung [X.]nntnis von einem von den [X.]uf-vertragsparteien zum Nachteil des finanzierenden Geldinstituts geplanten Be-trug erlangt hat und trotzdem hinterlegte Gelder auszahlt, verstößt gegen § 54 d Nr. 1 BeurkG und handelt pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB. [X.], [X.]. vom 7. April 2010 - 2 [X.] - [X.] in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. April 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 12. November 2008 wird als unbegrün-det verworfen, jedoch gilt zur Kompensation für die rechtsstaats-widrige Verfahrensverzögerung in der Revisionsinstanz ein weite-rer Monat der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in 22 Fällen unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafen und Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat von dem Angeklagten auf eine Bewährungsauflage aus einer der Vorverurteilungen erbrachte Zahlungen mit sieben Monaten auf die verhängte Strafe angerechnet und angeordnet, dass zur Kompensation [X.] Verfahrensverzögerung weitere sechs Monate als ver-büßt gelten. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Re-vision des Angeklagten führt zur Kompensation für eine weitere Verzögerung des Verfahrens. Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - [X.] Das [X.] hat festgestellt: 2 1. Fälle 1 bis 21 der Urteilsgründe ([X.]) 3 Die V. GmbH, hinter der wirtschaftlich die Zeugen [X.]und [X.]. standen, erwarb im Jahr 2000 ein mit Wohngebäuden be-bautes ehemaliges [X.]sernengelände in [X.]zum Preis von 1 Mio. DM. Aus den Weiterverkäufen eines Teils der geplanten Eigentumswohnungen - z. T. unter Zwischenschaltung einer [X.] Gesellschaft - erzielten die Zeugen einen Gesamterlös von knapp 2,6 Mio. DM. Die Kreissparkasse [X.]finan-zierte sowohl die [X.]ufpreise als auch die um ein Mehrfaches höheren Kosten der anstehenden Sanierung der Wohnungen durch die Käufer in voller Höhe. 4 Der Angeklagte nahm als Notar beim Ankauf und Verkauf der [X.] die Beurkundungen vor; die Abwicklung der Zahlungen sollte in allen Fällen über von ihm geführte [X.] erfolgen. Ihm war bekannt, dass sich [X.]und [X.]. in finanziellen Schwierigkeiten befanden, dass sie die Kre-ditentscheidungen der Sparkasse in allen Fällen nur durch Täuschung über die mangelnde Bonität der Käufer und über die Werthaltigkeit vereinbarter [X.] herbeiführen konnten und dass sie in den meisten Fällen auch darüber täuschten, dass die beurkundeten [X.]ufpreise um den Betrag von [X.] an die Käufer und/oder verdeckter Vermittlungsprovisionen in Höhe von mehr als 50 % des jeweiligen [X.]ufpreises überhöht waren. 5 Die Kreissparkasse überwies in allen Fällen die Darlehensvaluta bzw. Teile hiervon in mehreren Tranchen auf das jeweilige [X.] des Ange-klagten. Dieser buchte sämtliche Zahlungseingänge jeweils umgehend auf ein allgemeines Geschäftskonto seiner Anwaltskanzlei um, um die weiteren [X.] - 4 - lungsflüsse vor der Darlehensgeberin zu verschleiern und der Überwachung durch die Notaraufsicht zu entziehen. Aus den Einlagen auf dem [X.] bediente der Angeklagte in der Folge nicht nur die [X.]ufpreis- und Werklohn-ansprüche. Vielmehr erbrachte er auf Grund unwiderruflicher Zahlungsanwei-sungen der Verkäuferseite auch die vereinbarten [X.] an die jeweiligen Käufer und die Vermittlungsprovisionen unmittelbar vom [X.]nzleikon-to. Die Kredite wurden in sämtlichen Fällen notleidend. Eine Zwangsverstei-gerung war nur in einem Teil der Fälle möglich, da die Eintragung der Grund-pfandrechte nicht bei allen Objekten gelungen war und da das mit der Sanie-rung beauftragte Bauunternehmen durch Abzug von der Baustelle unter Ausbau von Fenstern und Türen eines der Häuser als Bauruine hinterlassen hatte, nachdem die Sparkasse 2002 die Unregelmäßigkeiten erkannt und ihre in ei-nem Teil der Fälle noch ausstehenden [X.] eingestellt hatte. Sie [X.] auch in diesen Fällen nur deutlich unter den ausgezahlten [X.] liegende Beträge. Der Gesamtschaden der Kreissparkasse belief sich (ohne Berücksichtigung der Zinsen) auf gut 3,6 Mio. •. 7 2. Fall 22 der Urteilsgründe (Komplex [X.]. ) 8 Der Angeklagte beurkundete im November 2001 einen Vertrag über den Verkauf einer Gewerbeimmobilie in [X.]. zum Preis von 3,6 Mio. DM. Die [X.]hatte einen [X.]ufpreisanteil in Höhe von 3 Mio. DM finanziert, wobei der vertraglich vereinbarte Eigenkapitaleinsatz für die Finanzierungsent-scheidung von ausschlaggebender Bedeutung gewesen war. Tatsächlich ver-fügte der Käufer nicht über das erforderliche Eigenkapital. Die [X.]ufvertragspar-teien beschlossen deshalb in mehreren Zusatzvereinbarungen Modifikationen der Verpflichtung zur Zahlung des [X.]ufpreises, die schließlich in einem [X.]uf-9 - 5 - preisdarlehen in Höhe von 1 Mio. DM mündeten. Der Angeklagte stellte in [X.]nntnis dieser Zusatzvereinbarungen die Darlehensforderung gegenüber der Sparkasse fällig. Die auf seinem Treuhandkonto eingegangene Darlehensvaluta zahlte er am 1. Februar 2002 unter bewusstem Verstoß gegen den [X.] zum überwiegenden Teil an die Verkäufer, zum Teil aber auch auf ein Konto der Ehefrau des Käufers aus. I[X.] 1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den in der Antragsschrift des [X.] vom 29. Mai 2009 dargelegten Gründen der Erfolg versagt. Soweit dem über 113 Seiten der [X.] eingerückten ei-genen Vorbringen des Angeklagten mehrere Aufklärungsrügen zu entnehmen sein mögen, erscheint schon zweifelhaft, dass der Verteidiger in einer dem § 345 Abs. 2 StPO entsprechenden Weise die volle Verantwortung für den In-halt auch dieser Passagen übernommen hat. Jedenfalls ist das Vorbringen, wie der [X.] zutreffend dargelegt hat, so ungeordnet, dass es den formalen Anforderungen an einen zulässigen Revisionsvortrag im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt. 10 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in den 22 Fällen der Urteilsgründe hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. 11 a) Dem Angeklagten oblag in dem [X.] aus den von ihm übernommenen [X.] jeweils eine Vermögens-betreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB gegenüber der Kreissparkasse. Dass die Sparkasse die Treuhandaufträge jeweils erst zeitgleich mit der [X.] der einzelnen Darlehenstranchen versandt hatte, so dass sie beim [X.] - geklagten erst nach der Umbuchung vom [X.] auf das Geschäftskonto der [X.]nzlei eingingen, nahm der Treugeberin zwar die Möglichkeit zur Erteilung vorrangiger einseitiger Verwahrungsanweisungen, entband den Angeklagten aber nicht von der gesetzlichen Ausgestaltung der Verwahrungstreuhand durch §§ 54 a ff. [X.]) Seine Vermögensbetreuungspflicht verletzte der Angeklagte in den Fällen 1 bis 21 der Urteilsgründe jeweils in zweierlei Hinsicht: 13 aa) Durch die Umbuchungen von den Anderkonten auf das allgemeine Geschäftskonto verstieß er gegen das Verbot des § 54 b Abs. 1 Satz 3 BeurkG und setzte die treuhänderisch verwahrten Gelder einer schadensgleichen kon-kreten Vermögensgefährdung aus. Anders als das [X.] anzunehmen scheint, trat eine solche Vermögensgefährdung nicht erst durch die [X.] nach dem März 2001 ein, nachdem der Angeklagte gegenüber einer eige-nen Gläubigerin - der N.

Sparkasse - erstmals eine Monatsrate aus einer Ratenzahlungsvereinbarung vom Juli 1998 schuldig geblieben war und deshalb ein Pfändungszugriff wegen titulierter Forderungen in einer Gesamthö-he von 5 Mio. DM drohte. Vielmehr führt die Vermischung treuhänderisch ver-wahrter fremder mit eigenen Geldern nur dann nicht zu einem Vermögensnach-teil im Sinne des § 266 StGB, wenn der die Treuepflicht Verletzende uneinge-schränkt bereit und jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eige-nen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren (st. Rechtspr.; vgl. nur [X.], 283, 285 f.; [X.]St 15, 342, 344 f.; [X.] [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 56), was hier angesichts der Feststellungen zur finanziellen Lage des Angeklagten für alle von ihm veranlassten Umbuchungen ausgeschlossen werden kann. 14 - 7 - Die Rechtsprechung des [X.]s zum voluntativen Vorsatzelement in [X.] schadensgleicher Vermögensgefährdung ([X.] [X.]St 51, 100, 118 ff.; [X.], 704, 705) hat das [X.] dem angefochtenen Urteil in [X.] zu Grunde gelegt. Dass der Angeklagte die Realisierung der Gefahr eines konkreten Schadenseintritts billigend in [X.]uf genommen hatte, wird insbesondere durch die Feststellung belegt, dass er angesichts seiner de-solaten finanziellen Lage keine andere Möglichkeit sah, die Einnahmen aus sei-nem Notariat zu steigern. Auf die in mehreren Entscheidungen jeweils nichttra-gend geäußerte abweichende Rechtsauffassung des 1. Strafsenats, wonach der bedingte Vorsatz nicht auch die Billigung eines eventuellen Endschadens umfassen müsse ([X.]St 53, 199, 204 Rn. 17; so auch schon NJW 2008, 2451, 2452; offen gelassen durch den 3. Strafsenat Urt. v. 13. August 2009 - 3 StR 576/08 - Rn. 25), kommt es damit hier nicht an. 15 [X.]) Der Angeklagte verstieß zudem durch die Auszahlungen der [X.] Gelder in [X.]nntnis der Täuschung der finanzierenden Sparkasse durch die [X.]ufvertragsparteien gegen seine Verpflichtung aus § 54 d BeurkG. Hier-nach hat der Notar von der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwah-rungsgeschäft beteiligten Personen hiervon zu unterrichten, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen An-weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken [X.], oder einem Auftraggeber durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht. Nach dieser Vorschrift hat nicht nur derjenige Notar die Auszahlung zu unterlassen, der wegen eines erst nach Annahme des [X.] verdichteten Verdachts eines Betrugs zu Lasten des Einzahlers Anlass hat, dessen Belange für gefährdet zu halten. Das Verbot trifft vielmehr auch den Notar, der bereits bei der der Verwahrung zu Grunde liegenden Beurkundung davon [X.]nntnis hatte, dass die Beteiligten ei-nen Betrug zum Nachteil des künftigen [X.] planen, und der deshalb 16 - 8 - nach § 14 Abs. 2 [X.] seine Amtstätigkeit insgesamt hätte versagen müssen ([X.] - [X.] - NJW-RR 2009, 488, 489). Durch die Auszahlungen fügte der Angeklagte der Treugeberin in allen Fällen mit direktem Schädigungsvorsatz einen Vermögensnachteil in Höhe der Differenz zwischen dem Betrag der Darlehensvaluta und dem Wert der ihr ge-währten Sicherheiten zu. Dass das [X.] den konkreten Wert der der Kreissparkasse eingeräumten Grundpfandrechte zur [X.] der schädigenden Verfügungen nicht festgestellt hat, berührt den Bestand der Schuldsprüche nicht, da den festgestellten Gesamtumständen hinreichend zu entnehmen ist, dass sie keine ausreichende Sicherheit boten. Im Übrigen belief sich in den [X.] 1 bis 4, 6 bis 9, 11 bis 13, 15 bis 16 und 18 der Urteilsgründe der durch die Auszahlungen verursachte Schaden zumindest auf die Höhe der Beträge der [X.] und der verdeckten Vermittlungsprovisionen. 17 c) [X.]iner Entscheidung bedarf damit, ob der Angeklagte auch insofern treuwidrig handelte, als er Auszahlungen aus der Darlehensvaluta in mehreren Fällen noch nach [X.]nntnisnahme vom Inhalt von Zwischenverfügungen des [X.] vornahm, durch die er auf [X.] worden war. Das konnte der [X.] nicht beurteilen, weil das [X.] den konkreten Inhalt der Beanstandungen nicht festgestellt und nicht erörtert hat, ob sich die jeweiligen Eintragungshindernisse aus Sicht des Angeklagten als behe[X.]ar darstellten. 18 Dass das [X.] die einzelnen Umbuchungen der eingehenden Darlehenstranchen auf das Geschäftskonto in jedem der 21 Vertragsverhältnis-se zu je einer Untreuetat zusammengefasst hat, beschwert den Angeklagten nicht. 19 d) Komplex [X.]. (Fall 22 der Urteilsgründe) 20 - 9 - aa) Die Verjährung ist im Fall 22 der Urteilsgründe nicht durch den Durchsuchungsbeschluss vom 16. März 2005 ([X.]) unterbrochen [X.], da sich der ihm zu Grunde liegende Verfolgungswille der [X.] zu diesem [X.]punkt auf die Verfolgung der Taten aus dem Verfahrens-komplex [X.](Fälle 1 bis 21 der Urteilsgründe) beschränkte. Sie wurde aber unterbrochen, indem das [X.]den Ange-klagten im [X.] beteiligte und ihm so spätestens durch die Mitteilung seiner, die Fortführung der Ermittlungen anordnende Entschei-dung, bekanntgab, dass das Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war (§ 78 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO). 21 [X.]) Der Angeklagte verletzte die ihm gegenüber der [X.] obliegende Vermögensbetreuungspflicht, indem er die Darlehensvaluta entge-gen dem ihm erteilten [X.] ohne Sicherstellung der vollen [X.]uf-preiszahlung auszahlte. 22 cc) Durch die Aufrechnung der Restkaufpreisforderung mit einem [X.] gegen die Verkäufer auf Auszahlung eines Darlehens, das lediglich durch Begebung von Wechseln des Käufers besichert worden war, war die Restzahlung nicht sichergestellt. Indem der Angeklagte die Auszahlung in [X.]nntnis des betrügerischen Vorgehens der [X.]ufvertragsparteien gegenüber der Sparkasse vornahm, verstieß er zudem auch hier gegen seine Verpflichtung aus § 54 d BeurkG. Allerdings entsprach in diesem Fall der Wert der gestellten Sicherheiten dem Betrag der Darlehensvaluta ([X.]). Der Angeklagte [X.] aber der Treugeberin einen Vermögensnachteil zum Einen in Höhe des an die Käuferseite ausgezahlten [X.] zu; dass die Zwangsvollstreckungs-maßnahmen der Geschädigten später zu einem teilweisen Ausgleich führten, stellte lediglich eine den Schuldspruch nicht berührende nachträgliche [X.] dar. Zum Anderen setzte der Angeklagte die Treugeberin 23 - 10 - bewusst dem allgemeinen Risiko eines teilweisen Ausfalls mit ihrer Forderung bei der absehbar erforderlichen Verwertung der Sicherheiten aus. Dass der [X.] auch in diesem Fall die Realisierung der Gefahr eines konkreten Schadenseintritts billigend in [X.]uf genommen hatte, wird durch die [X.] auf [X.] belegt. 3. Auch die [X.] und der [X.] der rechtlichen Überprüfung stand. 24 Ob der durch den Angeklagten verursachte Schaden in jedem Einzelfall einen Vermögensverlust großen Ausmaßes i. S. d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 266 Abs. 2 StGB darstellte, kann angesichts der Verwirklichung von jeweils zwei weiteren [X.], nämlich der [X.]. 1 und der Nr. 4 der Vorschrift, dahinstehen. 25 Die Entscheidungen über die Anrechnung der auf die [X.] erbrachten Leistungen gemäß §§ 58 Abs. 2 Satz 2, 56 f. Abs. 3 Satz 2 StGB sowie über die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen [X.] weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 26 - 11 - II[X.] Zur Kompensation einer überlangen Bearbeitungsdauer in der [X.] hat der [X.] angeordnet, dass ein weiterer Monat der verhängten Ge-samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gilt. Die geringe zu Gunsten des Angeklagten ergangene Entscheidung rechtfertigt eine Kostenermäßigung nach § 473 Abs. 4 StPO nicht. 27 [X.]