Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2006, Az. V ZR 249/05

[X.][X.] Verkündet am: 8. Dezember 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers bzw. ein entsprechendes Interesse, ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können, ist im Regelfall anzunehmen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat. ZPO §§ 91a Abs. 1, 98 Satz 2 Haben die Parteien einen Vergleich geschlossen und die Kostenentscheidung dem Gericht überlassen, so entscheidet dieses nach übereinstimmender Erledigungserklärung nach § 91a Abs. 1 ZPO, nicht nach § 98 Satz 2 ZPO. Bei dieser Entscheidung kann im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigt werden, welche Kostentragungsregelung die Parteien selbst angestrebt haben, etwa durch eine im Vergleich vereinbarte Anregung an das Gericht. [X.], [X.]. v. 8. Dezember 2006 - [X.]/05 - [X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat ohne mündliche Verhandlung auf der Grundlage der bis zum 24. November 2006 eingereichten Schriftsätze der Parteien durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. [X.]-Räntsch und Dr. [X.] beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Gründe: [X.] Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstim-mend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankä-me (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 26. Juni 2003, [X.], [X.]Report 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unter-stellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 [X.]. 3; [X.]/ [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 98 [X.]. 4; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 98 [X.]. 3, [X.]. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Rege-lung, dass die Parteien übereinstimmend beantragen, "durch [X.]uss gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Maßstab des 1 - 3 - § 91a ZPO herbeigeführt werden. Hätten die Parteien die Geltung des § 98 Satz 2 ZPO gewollt, wäre eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht ge-kommen; die Rechtsfolge wäre unmittelbar eingetreten (daher ist die Entschei-dung [X.], [X.]. v. 26. Juni 2003, [X.], [X.] Report 2003 in einem solchen Fall ausdrücklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten – gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserklärung - als Anregung verstan-den werden, die der Kläger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, [X.] sich der Beklagte darauf beschränkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach § 91a ZPO" nachzusuchen. I[X.] Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegenein-ander aufzuheben. Die Revision hätte zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt, die Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten wäre offen geblieben. 2 1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kläger von den Beklagten ein [X.] unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Gestützt auf die Be-hauptung, bei starken Regenfällen dringe - was die Beklagten arglistig ver-schwiegen hätten - Oberflächen- und Grundwasser in die Garage und den [X.] ein, hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 • (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz 3 - 4 - weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der Rücknahme des [X.] befänden. Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Ober-landesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen [X.] hat der Kläger, bevor der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, die [X.] des landgerichtlichen [X.]eils erstrebt. 4 2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundstücks be-jaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könnten, da sie den Mangel arglistig ver-schwiegen hätten. Es hat ein Rücktrittsrecht gleichwohl nicht für gegeben er-achtet, weil der Kläger keine nach § 323 Abs. 1 [X.] erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Nacherfüllung sei weder unmöglich noch un-zumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-verweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschwei-gen des Mangels allein mache die Nacherfüllung bei nicht persönlich zu erbrin-genden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar. 5 3. Diese Ausführungen hätten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rück-zahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 [X.] und auf [X.] bzw. Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 284 [X.] konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint wer-den. 6 - 5 - a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor Überschwem-mungen einen Mangel des verkauften [X.] darstellt, den die [X.] bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach § 444 [X.] auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen können. 7 Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Feh-ler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie recht-lich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, [X.]. v. 7. März 2003, [X.], NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arg-listiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten [X.] die Gefahr gelegentlicher Überschwemmungen für den "Normalfall" gehal-ten. Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begründet, nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts tatsächlich bekannt war. 8 Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des [X.] weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei [X.] den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des [X.], vgl. nur Senat, [X.]. v. 10. Juni 1983, [X.] 292/81, [X.], 990; [X.]. v. 20. März 1987, [X.] 27/86, NJW 1987, 2511; [X.]. v. 7. Juli 1989, [X.] 21/88, NJW 1989, 42; [X.]. v. 7. März 2003, [X.] NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. 9 - 6 - b) Nicht zu folgen wäre ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Klä-ger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. 10 aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass nämlich der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gestützte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von [X.] seit Inkrafttreten des [X.] in grundlegender Abkehr vom früheren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 [X.] und für den Schadens- bzw. Aufwendungsersatz aus §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 [X.]. 11 bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 [X.]. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Aus-übung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. [X.] rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Gemessen an den anderen normierten [X.] kommt diesen Regelungen [X.] zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungs-spielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Beispielhaft wird dabei die [X.] und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder Dünger für die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Ein die sofortige Rückabwicklung des [X.] wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtspre-chung ganz überwiegend auch dann bejaht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat 12 - 7 - ([X.]/[X.], § 281 [X.]. 42 und § 323 [X.]. 28; [X.]/[X.] von Westphalen/[X.], Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 281 [X.]. 36; [X.]/[X.], Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, [X.]. 521; [X.]/[X.]/Hirse, § 281 [X.]. 16 und § 323 [X.]. 17; im Er-gebnis ebenso, doch gestützt auf § 440 Satz 1 [X.] [Unzumutbarkeit der Nach-erfüllung], [X.], [X.]. v. 30. August 2005, 5 [X.], [X.]. 25, zitiert nach juris; [X.], NJW 2004, 74, 75; [X.]/[X.] § 440 [X.]. 18; [X.]/[X.] § 636 [X.]. 23; [X.]/[X.], [X.], § 440 [X.]. 37; [X.]/Grunewald, [X.], 11. Aufl., § 440 [X.]. 3; [X.], [X.] 2001, 187, 199; [X.]/[X.]/[X.] § 440 [X.]. 16, MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 440 [X.]. 8; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 440 [X.]. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/[X.], [X.], § 440 [X.]. 8; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 440 [X.]. 22; [X.], [X.], 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 [X.]. 30 und Art. 49 [X.]. 9; differenzierend [X.], [X.], 185, 186; [X.], NJW 2004, 26 f; ders., [X.], 1925, 1927; MünchKomm-[X.]/[X.], § 281 [X.]. 60 und § 323 [X.]. 130; a.A. ledig-lich [X.], [X.]. v. 1. Februar 2005, 5 [X.], [X.]. 161, zitiert nach juris). Dem tritt der Senat bei. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines [X.] eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszuge-hen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage be-schädigt ist (so bereits [X.] 46, 242, 246 zu § 634 Abs. 2 [X.] a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den [X.] selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll ([X.], NJW 2004, 26, 27). In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtig-tes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer 13 - 8 - Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen [X.] zu schützen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherfüllung allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Diese Chance zur nach-träglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere [X.] zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu ge-währen. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, [X.]. v. 24. März 2006, [X.] 173/05, [X.], 1960, 1961 mit zust. [X.]. [X.], [X.]Report 2006, 826, 827; [X.]. v. 11. Mai 1979, [X.] 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). 14 cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nach-erfüllung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die be-stehende Überschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer [X.]spflicht nicht nach-gekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht 15 - 9 - auf diesbezügliche tatsächliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.] gebotene Interessenabwägung rechtfertigte nämlich eine sofortige Geltendmachung von Rücktritt, Schadens- und [X.] selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der [X.] angeführt - die ihnen bekannte Überschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das lässt weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erhält das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Klägers ein für die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht. 4. Das angefochtene [X.]eil hätte daher keinen Bestand gehabt. Eine ab-schließende Entscheidung wäre dem Senat aber nicht möglich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststel-lungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundstücks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht. 16 Obwohl diese Gegenansprüche, misst man sie am [X.], nicht annähernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem [X.], die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dafür spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem ge-schlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen ha-ben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einschätzung aber im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigen (vgl. Zöl-ler/[X.] aaO, § 91a [X.]. 58 "Vergleich"; [X.]/[X.]/[X.] aaO, § 91a [X.]. 48; s. auch [X.], 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Ge-genansprüche zusprechenden Entscheidung für den Kläger wenigstens ebenso 17 - 10 - erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden [X.]eils. Denn die in erster Linie verfolgte Rückabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentli-che Änderung im Vermögen einhergeht. Was vermögensrechtlich zu Buche schlägt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabean-sprüche der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Berücksich-tigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig. [X.] [X.] Lemke [X.]-Räntsch [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 - [X.], Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -