Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2001, Az. IX ZR 69/00

[X.] DES VOLKESURTEILIX ZR 69/00Verkündet am:21. Juni 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB § 765; [X.] einer formularmäßig verlängerten Bürgschaft wegen derbisherigen Gestaltung des Rechtsverhältnisses nicht mit einer - in der [X.] nicht enthaltenen - Haftungsausschlußklausel rechnen,entfällt der Überraschungscharakter der Klausel nicht schon durch die Verwen-dung von Fettdruck. Vielmehr bedarf es hier grundsätzlich eines individuellenHinweises des Bürgen an den Gläubiger.[X.], [X.]eil vom 21. Juni 2001 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Juni 2001 durch [X.], Kirchhof, Dr. Fischer,Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] Oberlandesgerichts Celle vom 20. Januar 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin erteilte am 1. November 1995 der [X.] ([X.] oder Auftragnehmerin oder Streithelferin) den Auftrag, zum [X.] von 670.000 DM ein Gebäude zu sanieren und zu modernisieren.Die Geltung der [X.] war vereinbart. In dem Vertrag, der nicht ausgeführt [X.], verpflichtete sich die Auftragnehmerin zur Stellung einer [X.]sbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme.Am 29. November 1995 übernahm die verklagte [X.] im Auftrag der[X.] zugunsten der Klägerin eine bis zum 30. Juni 1996 befristete Ver-- 3 -tragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 67.000 DM. Daneben verbürgte sich [X.] unter dem 21. Dezember 1995, befristet bis zum 31. März 1996, ge-genüber einer KS ... GmbH (i. f.: [X.]), deren Gesellschafter teilweiseidentisch sind mit Gesellschaftern der Klägerin, in Höhe von 300.000 DM fürdie Vertragserfüllung durch die [X.] An diese floß im Januar 1996 voneinem Konto der [X.] ein Betrag von 324.300 DM. Ob die Zahlung [X.] und für Rechnung der Klägerin als Vorauszahlung auf die [X.] dem Bauvertrag vom 1. November 1995 geleistet wurde, ist zwischen [X.] streitig.Die [X.], eine Kreditgeberin sowohl der Klägerin als auch der [X.],erbat mit Schreiben vom 16. April 1996 von der [X.] eine Verlängerungder Bürgschaft vom 21. Dezember 1995. Nachdem die hierzu [X.] ihr Einverständnis mitgeteilt hatte, erteilte die Beklagte unter [X.] April 1996 der [X.] eine bis zum 31. Juli 1996 verlängerte und an-sonsten mit der Bürgschaft vom 21. Dezember 1995 inhaltlich übereinstimmen-de neue Bürgschaft. Unter dem 29. Mai 1996 teilte die [X.] der [X.] mit, siehabe nunmehr erfahren, daß die [X.] den Bauvertrag nicht mit [X.] GmbH, sondern mit der Klägerin geschlossen habe. Im Hinblick darauf [X.] sie die Bürgschaft vom 26. April 1996 zurück mit der Bitte, als [X.] Klägerin statt der [X.] aufzuführen. Im Einverständnis der [X.]stellte die Beklagte daraufhin unter dem 12. Juni 1996 eine wunschgemäß ver-änderte Bürgschaftsurkunde zur Verfügung. Mit Schreiben vom 11. Juli 1996bat die [X.] die Beklagte unter Beifügung der Urkunden vom 29. November 1995(über 67.000 DM) und vom 12. Juni 1996 (über 300.000 DM) darum, die Bürg-schaften abermals zu verlängern und anschließend zurückzusenden. Mit Zu-stimmung der Auftragnehmerin erteilte die Beklagte daraufhin unter dem- 4 -16. Juli 1996 zwei Bürgschaften mit verlängerter Laufzeit. Hierfür [X.] neue Formulare, die erstmals die - im Fettdruck hervorgehobene - [X.]: "Diese Bürgschaft umfaßt nicht Ansprüche auf Rückzahlung gelei-steter Vorauszahlungen und Überzahlungen, sowie auf fristgerechte Erfüllungder dem Auftragnehmer obliegenden [X.] Klägerin nimmt die Beklagte aus den beiden Bürgschaften auf [X.] von zuletzt noch 324.300 DM in Anspruch. Sie behauptet, an die Auftrag-nehmerin, welche die Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft und endgültig ab-lehne, die Klagesumme als Vorauszahlung geleistet zu haben. Die in den bei-den [X.] vom 16. Juli 1996 enthaltenen [X.],die seinerzeit ihrer Aufmerksamkeit entgangen seien, erfaßten ihren [X.] nicht. Falls dies aber doch so sei, handele es sich um überra-schende und unangemessene Klauseln (§§ 3, 9 [X.]). Die [X.] ist demRechtsstreit als Streithelferin der [X.] beigetreten. Die Vorinstanzen ha-ben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Berufungsgericht hat sein [X.]eil wie folgt begründet:Für den - unterstellten - Anspruch der Klägerin gegen die [X.] Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung habe die Beklagte nicht [X.] einzustehen. Zwar decke eine Vertragserfüllungsbürgschaft normaler-weise den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung und damit auch [X.] auf Ersatz nutzlos geleisteter und sich als Mindestschaden darstel-lender Vorauszahlungen. Insoweit habe die Beklagte ihre Bürgenhaftung aberdurch die Klauseln, daß die Bürgschaften Ansprüche auf Rückzahlung gelei-steter Vorauszahlungen nicht umfaßten, ausgeschlossen. Es sei nicht ersicht-lich, daß diese Klauseln gegen § 3 [X.] verstießen. Sie seien nämlich ohneweiteres verständlich und durch Fettdruck hervorgehoben, so daß eine Kennt-nisnahme durch den Kunden zu erwarten sei. Die für die Klägerin tätig gewor-dene [X.] hätte die Klauseln auf jeden Fall bemerken müssen. Daß die [X.] zuvorunter Zurücksendung der Originalurkunden vom 29. November 1995 und vom12. Juni 1996 um Verlängerung der Bürgschaften gebeten habe, sei unerheb-lich. Einen anderweitigen, nicht auf der Vorauszahlung beruhenden Schadenhabe die Klägerin nicht [X.] 6 -II.Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.Ob die tatrichterliche Auslegung, wonach der Ausschluß der [X.] auch den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung geleisteter [X.] erfaßt, den Angriffen der Revision standhält, kann offen bleiben.Selbst wenn der Ansicht des Berufungsgerichts in diesem Punkt zu folgen seinsollte, kann sich die Beklagte auf die [X.] nicht berufen. [X.] jedenfalls im vorliegenden Fall überraschend und deshalb nicht wirksameBestandteile der [X.] geworden (§ 3 [X.]).1. Ob die Klauseln aufgrund allgemeiner Umstände, insbesondere we-gen einer Abweichung von dem Vertragstyp "Vertragserfüllungsbürgschaft" un-gewöhnlich waren, kann dahinstehen. Der für die Anwendung des § 3 [X.]vorausgesetzte Überrumpelungseffekt kann sich auch daraus ergeben, daß [X.] nach den individuellen Begleitumständen des Vertragsschlus-ses vernünftigerweise nicht mit einer solchen Klausel rechnen mußte([X.]Z 102, 152, 159; 109, 197, 201; 130, 150, 154; [X.], [X.]. v. 17. [X.] - [X.], NJW 1994, 1656, 1657). Das kann insbesondere dannder Fall sein, wenn die Klausel wesentlich von dem abweicht, was der [X.] des Verwenders als seine Vorstellungen und Absichten bei [X.] zum Ausdruck gebracht hat, ohne daß ihm darin widersprochenwurde ([X.], [X.]. v. 17. März 1994 - [X.], aaO). Dabei beurteilt sich- 7 -die Abweichung von dem Erwartungshorizont des Vertragspartners nach einemdurch die konkreten Umstände überlagerten generellen Maßstab ([X.]Z 109,197, 202; [X.], [X.]. v. 9. April 1987 - [X.], NJW 1987, 2011; [X.], in:[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 3 Rn. 13a). Entscheidend ist das beidem Vertragspartner individuell vorhandene oder ihm individuell mögliche Um-standswissen; welche Schlüsse aus diesen Erkenntnismöglichkeiten zu ziehenwaren, bestimmt sich demgegenüber nach einem objektiv-typisierenden Maß-stab ([X.], in: [X.]Horn/[X.], [X.] 4. Aufl. § 3 Rn. 37; vgl.[X.]Z 102, 152, 159; 130, 150, 154; [X.], [X.]. v. 24. September 1980 - [X.] ZR273/79, NJW 1981, 117, 118; v. 9. April 1987 aaO).Daß die Bürgschaften bei Wirksamkeit der fraglichen Klauseln völligentwertet wären, weil sie nach Sachlage überhaupt nur zur Absicherung der- gemäß der Unterstellung des Berufungsgerichts geleisteten - Vorauszahlungdienen konnten, hat hierbei außer Betracht zu bleiben. Ob eine Klausel für [X.] überraschende Wirkung hat, muß im Lichte der für den [X.] erkennbaren Umstände des Vertragsschlusses gesehen werden ([X.],[X.]. v. 8. Oktober 1975 - [X.] ZR 81/74, NJW 1977, 195, 197; [X.]/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 3 [X.] Rn. 13). Die Parteien haben nicht [X.], daß die Beklagte von der Vorauszahlung wußte. [X.] hat [X.] - wie die Revision mit Recht rügt - die Vorgeschichte der bei-den streitgegenständlichen Bürgschaften, namentlich das Schreiben der [X.]vom 11. Juli 1996, nicht hinreichend berücksichtigt. Beide Bürgschaften stelltensich faktisch als Verlängerung bzw. Neufassung der früheren Bürgschaften dar.Der streitgegenständlichen Bürgschaft vom 16. Juli 1996 über 300.000 DM [X.] die - jeweils befristeten - Bürgschaften vom 21. Dezember 1995, 26. [X.] und 12. Juni 1996 vorausgegangen. Vor Ablauf der Befristung war- 8 -- einem Wunsch der [X.] entsprechend - die Bürgschaft vom21. Dezember 1995 durch diejenige vom 26. April 1996 ersetzt worden. [X.] war durch die Bürgschaft vom 12. Juni 1996 abgelöst worden, nach-dem der [X.] bedeutet worden war, daß die Klägerin anstelle [X.] GmbH Gläubigerin sein sollte. Die Bürgschaft vom 16. Juli 1996 sollte die-jenige vom 12. Juni 1996 verlängern, die am 31. Juli 1996 auslief. Der [X.] streitgegenständlichen Bürgschaft über 67.000 DM vom 16. Juli 1996 wareine gleichartige Bürgschaft vom 29. November 1995 vorausgegangen. [X.] zwar bereits am 30. Juni 1996 ausgelaufen. Es war jedoch klar, daß auchdie neu zu übernehmende Bürgschaft inhaltlich der früheren entsprechen soll-te. Dies wurde darüber hinaus durch das [X.] der [X.] vom11. Juli 1996 deutlich. Darin heißt [X.]...wir nehmen bezug auf das... am 11.07.1996 geführte Te-lefonat und senden Ihnen als Anlage die Original-[X.] über [X.] und [X.]. Über diese Bürgschaften dürfen Sie nur verfügen,wenn sichergestellt ist, daß diese Bürgschaften für ein [X.] verlängert werden und anschließend an die [X.] ... ge-sandt werden.Nach den Informationen unseres Kreditnehmers wurde mitdem Bauvorhaben bisher noch nicht [X.] die Beklagte daraufhin kommentarlos zwei neue [X.] übersandte, in denen die Geltungsdauer der Bürgschaften bis zum30. Juni 1997 erstreckt wurde, hatten weder die Klägerin noch die für [X.] -auftretende [X.] Anlaß zu der Annahme, die Beklagte könnte - erstmals - dieGelegenheit benutzt haben, den [X.] zum Nachteil der [X.]zu verändern. Insbesondere deshalb, weil die [X.] die Urkunden der [X.]zu treuen Händen überlassen hatte und sie aus der bedeutenderen Bürgschaft- nämlich derjenigen über 300.000 DM, deren Geltungsdauer noch nicht abge-laufen war - ohne weiteres Rechte hätte herleiten können, wenn die [X.] Bürgschaft nicht oder nur mit inhaltlichen Änderungen verlängert hätte,durfte sie erwarten, daß die Beklagte etwaige Absichten in dieser Richtungdeutlich verlautbarte. Zwar hat die Beklagte in der Revisionsverhandlung dar-auf hingewiesen, daß der Geschäftsführer der [X.] nach dem eigenen(bestrittenen) Vortrag der Klägerin schon im Mai/Juni 1996 die [X.] abgelehnt hatte. Dieser Hinweis ist jedoch unerheblich. Die angeblicheErfüllungsverweigerung berührt das [X.] und nicht das Leistungs-verhältnis zwischen den [X.]. Selbst wenn die Klägerin davon aus-gegangen sein sollte, daß die Beklagte die Leistungsverweigerung kannte,durfte sie - zumal in dem Schreiben vom 11. Juli 1996 darauf aufmerksam [X.] worden war, daß "mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen" wordenwar - eine ausdrückliche Erklärung der [X.] erwarten, falls diese aus [X.] der [X.] Konsequenzen ableiten wollte. [X.] auch der [X.] klar sein. Die Klauseln, wonach die Bürgschaft fürden Anspruch auf Rückzahlung von Vorauszahlungen nicht gelten sollte, liefendiesem berechtigten Erwartungshorizont der [X.] zuwider.2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die überraschende Wirkung [X.] sei ausgeschlossen, weil sie drucktechnisch so gestaltet seien, [X.] Beklagte mit ihrer Kenntnisnahme durch die [X.] habe rechnenkönnen, kann nicht geteilt werden.- 10 -Allerdings können Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen [X.] des Verwenders nicht von vornherein rechnen mußte, die Eignung [X.] verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hin-weis auf sie aufmerksam macht. Hinsichtlich der Intensität dieses Hinweises istjedoch zu differenzieren zwischen [X.], mitdenen lediglich die Erwartung des Gegners des Verwenders auf eine ver-tragstypkonforme und gebräuchliche Rechtsgestaltung enttäuscht wird, undsolchen, die der durch individuelle Umstände des Vertragsschlusses begrün-deten Erwartung der Gegenseite widersprechen (vgl. [X.], aaO § 3[X.] Rn. 37). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet.Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen - etwanicht vertragstypkonformen - Klausel entfällt, wenn sie inhaltlich ohne weiteresverständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, daß erwartet [X.], der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen ([X.]Z 130,150, 155; [X.], [X.]. v. 6. Dezember 1984 - [X.], NJW 1985, 848, [X.]. 22. Mai 1991 - [X.], [X.], 911, 912; v. 14. Dezember 1994- IV ZR 3/94, NJW 1995, 784, 785; vgl. auch [X.]Z 121, 107, 112).Dagegen entfällt bei [X.], mit denen [X.] des Verwenders wegen der dem Vertragsschluß vorausgegangenenkonkreten Umstände nicht rechnen muß, die überraschende Wirkung grund-sätzlich nur dann, wenn der Gegner einen individuellen Hinweis erhält; gegen-über dem Normaldruck stärkere Drucktypen sind allein nicht geeignet, ihn hin-reichend über die von dem Verwender angestrebte Änderung ins Bild zu setzen([X.]Z 99, 203, 206; 131, 55, 59; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 24. September 1980- 11 -- [X.] ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118; v. 17. März 1994 - [X.],NJW 1994, 1656, 1657; ebenso [X.], aaO § 3 [X.] Rn. 41).Dies macht insbesondere der vorliegende Fall deutlich. Weil die [X.] davon ausgehen durfte - und ersichtlich auch davon ausging -, die neuhereingereichten [X.] unterschieden sich lediglich hinsichtlichdes Ablaufdatums von denen, die durch sie ersetzt wurden, sah sie keinenAnlaß, sich auch den übrigen Text der neuen Urkunden näher anzusehen odersogar mit dem der früheren zu vergleichen. Sie hatte, falls sie sich von den [X.] keine Fotokopien gemacht hatte, nicht einmal die Möglichkeit dazu, weilsie die Originalurkunden an die Beklagte zurückgegeben hatte.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ändert daran nichts, [X.] Klägerin bei der Abwicklung der Bürgschaftsangelegenheit von einer [X.] erfahrenen Stelle, der [X.], betreut wurde und sichdieser als Verhandlungsgehilfin bediente. Gleichgültig ist, ob der Klägerin [X.] der [X.] in entsprechender Anwendung des § 166 [X.] werden können (vgl. [X.]Z 83, 293, 296 f; 102, 316, 320; [X.],[X.]. v. 7. Dezember 2000 - [X.], [X.], 734, 735). Diejenigen der[X.] waren nicht besser als die der Klägerin. Die [X.] kannte nicht mehr und nichtweniger Umstände als diese. Die Aufmerksamkeit, mit welcher die neuen Bürg-schaftsurkunden zu überprüfen waren, richtete sich nach dem Grad des [X.], das der [X.] hinsichtlich der Umsetzung des ihr [X.] entgegengebracht wurde. Die individuellen Umstände vorder Unterzeichnung der neuen Urkunden mußte eine geschäftserfahrene [X.]nicht anders werten als ein mit Kreditsicherheiten weniger vertrauter [X.] am Rechtsverkehr. Da diese Umstände das Vertrauen rechtfertigten, es- 12 -gehe nur um eine Haftungsverlängerung, hatte auch die [X.] von sich aus keinenAnlaß, die von der [X.] neu ausgestellten [X.] daraufhinzu überprüfen, ob sie über die erbetene Änderung hinaus weitere Abweichun-gen, und zwar solche zu Lasten des Gläubigers, enthielten.II[X.] Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),weil sie noch nicht entscheidungsreif ist. Zwar ist der für Januar 1996 [X.] zuletzt unstreitig geworden. Die Beklagte hat aber in Abrede ge-stellt,- 13 -daß es sich dabei um eine Vorauszahlung der Klägerin auf den Werklohn ge-mäß dem [X.] gehandelt habe. Dem wird das [X.] nunmehr nachgehen müssen.[X.] Kirchhof Fischer Zugehör Ganter