Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2004, Az. VII ZR 247/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Februar 2004Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] § 9; [X.]/B § 17 Nr. 4 Satz 2a)Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die [X.] verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche [X.] ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldneri-sche Bürgschaft zu stellen, ist nicht nach § 9 [X.] unwirksam.b)Wird der Auftragnehmer in einer solchen Klausel verpflichtet, die Bürgschaft ge-mäß "Muster des Auftraggebers" zu stellen, ist damit in Anlehnung an § 17 Nr. 4Satz 2 [X.]/B zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nach Vorschrift [X.] auszustellen ist. Der Auftraggeber wird nicht berechtigt, die Siche-rungsabrede durch das Muster zu ändern.[X.], Urteil vom 26. Februar 2004 - [X.] - [X.]AG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 12. Februar 2004 durch [X.], [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der [X.] vom 20. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von der [X.], nachdem diese zwei von derKlägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat,die Rückzahlung der erlangten Beträge.Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei [X.] mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvor-haben. Die von der [X.] gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Ge-währleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die [X.]/B istergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende [X.] -"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit1.Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eineSumme in Höhe von 5 % der [X.] inForm einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldneri-schen Bürgschaft einer [X.] Bank - gemäß Muster [X.] - gestellt.2.––.."Streitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der [X.] übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebe-nen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährlei-stungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die [X.] enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den§§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner [X.] verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an denAuftraggeber Zahlung zu leisten."Nach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die [X.] geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Kläge-rin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 [X.] in Anspruch. Die [X.] leistete unter dem Vorbehalt der Rück-forderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprü-chen. Sie nahm bei der Klägerin [X.] und trat ihr die [X.] gegen die Beklagte ab.- 4 -Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.]ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zu-gelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerinergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaf-ten seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seienwegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam. Es handele sich um [X.] Geschäftsbedingungen der [X.]. Die Klägerin könne sich inso-weit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheinsberufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflich-tung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen,könne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschafts-muster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nichtunmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellungder Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergebenworden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der [X.] -partner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungenals der Vertrag enthalte.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Si-cherungsabreden sind nicht nach dem [X.] unwirksam; sie verpflichtendie Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaftenzu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der [X.], wenn der [X.] keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüchemehr zustehen.1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 [X.] unwirksam.a) Die Klauseln sind von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäfts-bedingungen. Der Vertragstext ist von der [X.] vorgegeben und nicht imeinzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht [X.] in Frage und vermißt Feststellungen, daß die [X.] als Bauträgerin tätig gewesen ist.Damit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das [X.] Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem [X.] war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommtes jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den [X.] Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.]Z 118, 229, 238 ent-schieden, daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertragverwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anscheindafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. [X.] z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauselnenthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil- 6 -vom 27. November 2003 - [X.], [X.], 502). Diese Grundsätzefinden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung.Die Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten.Bis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnah-men, wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises unddes Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der [X.] und [X.] der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eineMehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht [X.]) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die [X.] nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete,selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der [X.] "auf erstes Anfordern" zu stellen hatte.Nach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich,unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung [X.] abschließend geregelt. Ein Muster der [X.] ist insoweit oh-ne Bedeutung. Mit der Formulierung —gemäß Muster des Auftraggebersfi wirdzum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 [X.]/B [X.] nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der [X.] wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeberist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Ausdem Urteil des Senats vom 2. März 2000 [X.], [X.], 1052,1053 = [X.] 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eineSicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaftoffen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers [X.] 7 -Eine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dannnicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der [X.] übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der [X.] stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußteaus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe [X.] nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten [X.]en nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem [X.]smuster richten solle.c) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überra-schend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klau-sel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durcheine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren [X.] vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 [X.] (Urteil vom 13. November 2003- VII ZR 57/02, [X.], 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß diein der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteilebei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungs-interessen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß [X.] Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in glei-cher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungs-mittel vereinbart ist.2. Wie das [X.] zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auferstes Anfordern gestellt worden. Die [X.] hat auch auf erstes Anfordern [X.]. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhal-tenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn [X.] einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. [X.], [X.] 23. Januar 2003 [X.], [X.]Z 153, 311, 317 = NZBau 2003, [X.], 870 = [X.] 2003, 447).- 8 -Nach dem Vortrag der [X.] stehen ihr durchsetzbare Gewährlei-stungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/B zu. Hierzu hat das Berufungs-gericht keine Feststellungen getroffen.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb unge-achtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagtediesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogenhat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehaltsgedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum [X.] (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - [X.]/00,[X.]Z 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehaltist nicht vereinbart worden.[X.] Wiebel Kuffer [X.] Bauner