Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.09.2014, Az. 10 AZB 43/14

I. Die Parteien streiten im Ausgangsverfahren über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des [X.].

Der Kläger hat die beklagte GmbH mit einem weiteren Gesellschafter, [X.], im Jahr 1992 gegründet. [X.]eide Gesellschafter besitzen jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile und waren bis zum [X.] Geschäftsführer der [X.]. Der Gesellschaftsvertrag vom 5. Juni 1992 bestimmt in § 13 Abs. 6:

§ 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags enthält eine Liste von „besonderen“ Geschäften, für die die Zustimmung der Gesellschafterversammlung durch einfachen Mehrheitsbeschluss einzuholen ist, darunter „die Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer“ und „die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter sowie die Vertretung in Prozessen, welche sie gegen die vorgenannten zu führen hat“. § 15 Abs. 3 bestimmt abschließend:

Am 15. Juli 2008 beschlossen die Gesellschafter in einer Gesellschafterversammlung, die Organstellung von [X.] zum 30. September 2009 und die des [X.] zum 31. Januar 2011 zu beenden. [X.]eide sollten im [X.] daran in einem „normalen Angestelltenverhältnis“ weiter im Unternehmen tätig sein.

Über das Ausscheiden des [X.] als Geschäftsführer kam es im [X.] zu einem Rechtsstreit mit der [X.] vor dem [X.], der durch gerichtlichen Vergleich vom 16. August 2012 endete. Nach dessen Ziffer 1 endete das Geschäftsführerdienstverhältnis des [X.] zum 31. Januar 2011. In Ziffer 2 heißt es:

Es folgen sodann Einzelheiten über die [X.]ezahlung und den Urlaub. Über die Durchführung dieses Angestelltenverhältnisses kam es erneut zu Auseinandersetzungen, die im Oktober 2013 zum Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung durch die [X.]eklagte führten. Hiergegen richtet sich die vom Kläger beim Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutzklage.

Das Arbeitsgericht hat durch [X.]eschluss der Kammer den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen. Der sofortigen [X.]eschwerde des [X.] hat das Arbeitsgericht durch einen im Wege der Alleinentscheidung des Vorsitzenden ergangenen [X.]eschluss nicht abgeholfen. Das [X.] hat die sofortige [X.]eschwerde zurückgewiesen und die „weitere [X.]eschwerde“ zugelassen. Nach der dem [X.]eschluss beigefügten Rechtsmittelbelehrung kann gegen die Entscheidung Rechtsbeschwerde zum [X.] eingelegt werden. Diese müsse innerhalb eines Monats eingelegt und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung begründet werden. Der Kläger hat binnen Monatsfrist Rechtsbeschwerde zum [X.] eingelegt und diese sieben Tage vor Ablauf der Zweimonatsfrist begründet. Nach Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 5. Juni 2014 auf die sich aus § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 575 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO ergebende Monatsfrist zur [X.]egründung der Rechtsbeschwerde hat der Kläger am 11. Juni 2014 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des [X.] ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen Versäumung der nach § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 575 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO maßgeblichen [X.]egründungsfrist von einem Monat unzulässig.

a) Zum Zeitpunkt des Eingangs der Rechtsbeschwerdebegründung am 2. Juni 2014 war die einmonatige Frist zur [X.]egründung der Rechtsbeschwerde gegen den am 9. April 2014 dem Kläger zugestellten [X.]eschluss des [X.]s zwar verstrichen. Dem Kläger ist jedoch antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 233 ZPO). Nachdem der Kläger mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 5. Juni 2014, zugestellt am 6. Juni 2014, auf die Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist hingewiesen wurde, hat er am 11. Juni 2014 und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und den Antrag ordnungsgemäß begründet (§ 236 ZPO).

b) Der Antrag ist begründet, denn der Kläger war ohne sein Verschulden verhindert, die Rechtsbeschwerde fristgerecht zu begründen. Er durfte auf die in der Sache unzutreffende Rechtsmittelbelehrung des [X.]s vertrauen. Eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung rechtfertigt in der Regel die Annahme eines fehlenden Verschuldens des Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung. Nur wenn die Rechtsmittelbelehrung offensichtlich nicht geeignet ist, den Anschein der Richtigkeit zu erwecken, ist die Fristversäumnis als schuldhaft anzusehen ([X.] 10. Juni 2010 - 5 [X.] - Rn. 10, [X.]E 134, 367; [X.] 12. Januar 2012 - V [X.], [X.]/11 - Rn. 10 f. mwN). Die Rechtsmittelbelehrung des [X.]s ist bezüglich der Frist zur [X.]egründung der Rechtsbeschwerde falsch. Das [X.]eschwerdegericht hat hier offenbar die für arbeitsgerichtliche [X.]eschlussverfahren maßgebliche Rechtsmittelbelehrung verwendet. Dieser Fehler ist indes nicht so offenkundig, dass für den Kläger nicht der Anschein einer richtigen [X.]elehrung entstehen konnte.

2. Die angefochtene Entscheidung des [X.]s unterliegt nicht bereits nach § 577 Abs. 2 ZPO der Aufhebung von Amts wegen, weil es nicht erkannt hat, dass der [X.]beschluss des Arbeitsgerichts verfahrensfehlerhaft nicht durch die Kammer, sondern im Wege einer Alleinentscheidung des Vorsitzenden ergangen ist.

a) Nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ergeht der [X.]eschluss nach § 17a Abs. 4 GVG auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer, sofern er nicht lediglich die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat. Da es sich bei der Entscheidung über die Abhilfe oder [X.] um eine erneute Entscheidung in der Sache handelt, ist sie nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ebenfalls durch die Kammer unter [X.]eteiligung [X.] zu treffen ([X.]/[X.] 14. Aufl. § 48 ArbGG Rn. 8; GMP/Germelmann 8. Aufl. § 48 Rn. 118; GK-ArbGG/[X.] Stand Juni 2014 § 48 Rn. 60).

b) Die angefochtene Entscheidung des [X.]s ist schon deshalb nicht wegen dieses Verfahrensfehlers des Arbeitsgerichts aufzuheben, weil die Rechtsbeschwerde die nicht vorschriftsmäßige [X.]esetzung des Arbeitsgerichts bei der Entscheidung über die [X.] nicht gerügt hat. Der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen [X.]esetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) ist ein grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel, der gemäß § 576 Abs. 3, § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rüge hin beachtet werden darf (vgl. GMP/Müller-Glöge § 78 Rn. 56; zum Revisionsverfahren: [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 13; ebenso bereits zu § 551 Nr. 1 ZPO aF: [X.] 9. Juni 1993 - [X.] -).

Ob davon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstößt (vgl. [X.] 22. November 2011 - [X.]/11 - Rn. 9), kann offenbleiben. Denn einen solchen Fehler stellt die vorschriftswidrige [X.]esetzung des [X.] grundsätzlich nicht dar ([X.] 29. April 2004 - V Z[X.] 46/03 - zu II 1 der Gründe mwN). Das Arbeitsgericht hat das Gebot des gesetzlichen Richters weder grundlegend verkannt noch hat es unter willkürlicher Missachtung der gesetzlichen Regelung in § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG entschieden. Insbesondere hat der Vorsitzende die [X.]entscheidung nicht trotz der Erkenntnis allein getroffen, dass nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG die Zuständigkeit der Kammer gegeben war, und damit eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich unhaltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen zum Ausdruck gebracht, die gegen das Willkürverbot verstoßen würde und einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellen könnte (vgl. [X.] 14. Mai 2013 - VI ZR 325/11 - Rn. 15). Vielmehr ist er offensichtlich davon ausgegangen, er könne über die [X.] ebenso wie im [X.]eschwerdeverfahren nach § 78 Satz 1 ArbGG, § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein entscheiden. Darin liegt kein objektiv willkürlicher Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters.

c) Hinzu kommt, dass die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen [X.]esetzung des Gerichts erster Instanz in der Rechtsbeschwerde grundsätzlich nur dann erfolgreich ist, wenn auch der angefochtene [X.]eschluss des [X.] mit diesem Verfahrensmangel behaftet ist (vgl. [X.] 16. Oktober 2008 - 7 [X.] 427/08 - Rn. 11, [X.]E 128, 130; [X.] 30. Mai 1958 - V ZR 232/56 - NJW 1958, 1398). Die nicht ordnungsgemäße [X.]esetzung des Arbeitsgerichts bei der Entscheidung über die [X.] der sofortigen [X.]eschwerde wirkt sich indes nicht auf den angefochtenen [X.]eschluss des [X.]s aus. Denn dieses hat nach § 78 Satz 3 ArbGG ordnungsgemäß ohne Hinzuziehung [X.] entschieden und den Sachverhalt selbständig und umfassend gewürdigt. Der [X.]esetzungsfehler hat dadurch seine [X.]edeutung verloren (ebenso zu § 138 Nr. 1 VwGO: [X.]VerwG 19. Juli 2010 - 2 [X.] 127.09 - Rn. 5).

3. Die Rechtsbeschwerde ist in der Sache begründet. Das [X.] hat verkannt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. b ArbGG zulässig ist. Nach dieser [X.]estimmung sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das [X.]estehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig. Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit liegt vor. Die Parteien streiten in dem Kündigungsschutzprozess über das [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitnehmer der [X.] iSv. § 5 Abs. 1 ArbGG.

a) Nach den vom [X.] zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellten Grundsätzen unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht ist wesentlicher [X.]estandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.]E 145, 26).

b) Nach diesen Grundsätzen war der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitnehmer der [X.].

aa) Der Kläger war gegenüber der [X.] zur Verrichtung [X.] und fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Grundlage dafür ist der vor dem [X.] am 16. August 2012 geschlossene Arbeitsvertrag, aufgrund dessen sich die Parteien auf „ein Angestelltenvertragsverhältnis als technischer Angestellter“ geeinigt und detaillierte Regelungen in [X.]ezug auf die Tätigkeit des [X.], das Entgelt, die wöchentliche Arbeitszeit und den Urlaub getroffen haben. Nach den Feststellungen des [X.]s hat die [X.]eklagte die Umsetzung des Vergleichs eingeleitet, indem ihre Geschäftsführerin dem Kläger Arbeitsaufgaben gestellt und Anweisungen erteilt hat. Ausweislich des Kündigungsschreibens wurden dem Kläger auch Gegenstände zur Ausführung seiner Arbeitsaufgaben überlassen. Der Umstand, dass sich die [X.]eklagte „nicht mehr gebunden fühlt“, stellt die Existenz eines Arbeitsverhältnisses ebenso wenig infrage wie der Streit der Parteien um Zahlungspflichten aus dem Vergleich. Selbst wenn die [X.]eklagte ihr Weisungsrecht gegenüber dem Kläger nicht ausgeübt haben sollte, stünde dies der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Denn die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ist nur maßgebend, wenn die Parteien ein Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis, sondern z[X.] als freies Dienstverhältnis bezeichnen, der [X.]eschäftigte jedoch tatsächlich weisungsgebundene Tätigkeiten verrichtet ([X.] 25. Januar 2007 - 5 [X.] - Rn. 12).

bb) Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses steht nicht entgegen, dass der Kläger einer von zwei Mitgesellschaftern der beklagten GmbH ist.

(1) Auch Gesellschafter können in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen, deren Gesellschafter sie sind ([X.] 9. Januar 1990 - 3 [X.] -; [X.]/Preis § 611 [X.]G[X.] Rn. 140). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein Gesellschafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht hat. In diesem Fall unterliegt er nicht dem Weisungsrecht des Geschäftsführers. Ob ein solcher Einfluss besteht, richtet sich in erster Linie nach den [X.]. Dementsprechend kann regelmäßig ein Gesellschafter, dem mehr als 50 % der Stimmrechte zustehen, nicht zugleich Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein. Auch der [X.] ist bei [X.]estehen einer Sperrminorität im Regelfall kein Arbeitnehmer ([X.] 6. Mai 1998 - 5 [X.] - zu I 2 a der Gründe).

(2) Hiernach steht der rechtlichen Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis nicht entgegen, dass der Kläger über einen Gesellschaftsanteil von 50 % verfügt. Er ist damit nicht Mehrheitsgesellschafter der [X.]. Aufgrund dieses Gesellschaftsanteils besitzt er keine Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführerin. Hierfür bedarf es nach § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags mindestens 75 % der Anteile. Der Kläger kann damit als Gesellschafter die Geschäftsführerin nicht anweisen, ihm bestimmte Weisungen zu erteilen oder solche zu unterlassen.

(3) Der Kläger kann auch nicht über eine Sperrminorität einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht hätte. Zwar könnte er aufgrund seiner hälftigen Kapitalbeteiligung die in § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags aufgeführten „besonderen“ Geschäfte blockieren und auf diese Weise z[X.] Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer und die Geltendmachung von gegen ihn als Gesellschafter gerichteten Ersatzansprüchen durch die Geschäftsführer verhindern. Er kann die Geschäftsführung bezüglich des Tagesgeschäfts jedoch nicht behindern. Eine Erweiterung der Liste der „besonderen“ Geschäfte etwa um Angelegenheiten des Tagesgeschäfts kann der Kläger mit seinem Anteil von 50 % nicht allein durchsetzen, weil sie nur durch Mehrheitsbeschluss möglich ist. Der Kläger kann daher mit seinem Anteil von 50 % nicht die Leitungsmacht über die [X.]eklagte ausüben.

cc) Diesem Verständnis entspricht auch die Rechtsprechung des [X.] zur sozialversicherungsrechtlichen Einordnung mitarbeitender Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft. Diese sind hiernach nur dann Selbständige, wenn mit der Kapitalbeteiligung zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von [X.] verbunden ist, etwa durch ein dem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und wenn der Gesellschafter damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl. nur [X.]SG 30. April 2013 - [X.] 19/11 R - Rn. 16 mwN). In derartigen Fällen fehlt die das versicherungspflichtige [X.]eschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit (vgl. [X.]SG 3. April 2014 - [X.] 2 U 26/12 R - Rn. 16). Der Kläger konnte indes aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung nicht jede ihm nicht genehme Weisung der Geschäftsführerin der [X.] verhindern. Vielmehr war er an ihre Weisungen gebunden. Sie konnte ihm - wie geschehen - einseitig Aufgaben zuteilen, Arbeitsanweisungen erteilen und ihn von seinen Aufgaben durch fristlose Kündigung entbinden, ohne dass er sich dagegen bereits aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter mit Erfolg hätte wehren können.

III. Die [X.]eklagte hat die Kosten der sofortigen [X.]eschwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen.