Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2013, Az. III ZR 200/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 200/11

Verkündet am:

7. Februar 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Richtlinie 2002/58/[X.]. 6 Abs. 2, 5; [X.] § 97 Abs. 1 Satz 3, 4, § 45g Abs.
2, § 45i Abs. 2, 3
a)
Die in § 97 Abs. 1 Satz 3 [X.] statuierte Befugnis des Anbieters von Telekom-munikationsdiensten zur Datenübermittlung an Dritte erstreckt sich nicht nur auf Verträge, die lediglich eine Einzugsermächtigung oder eine fiduziarische Inkas-sozession zum Gegenstand haben, sondern auch auf sonstige Abtretungsver-träge, insbesondere auf solche, die einen Forderungskauf beinhalten und nach denen der zedierte Anspruch rechtlich und wirtschaftlich endgültig dem [X.] zustehen soll.
b)
Allerdings muss der Zessionar nach Art. 6 Abs. 2, 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] hinsichtlich der Verarbeitung dieser Daten auf Weisung des Diensteanbieters und unter dessen
Kontrolle handeln und sich hierbei auf diejenigen Verkehrsda-ten beschränken, die für die Einziehung der Forderung erforderlich sind. Der zwischen dem Zessionar und dem Diensteanbieter geschlossene Vertrag muss insbesondere Bestimmungen enthalten, die die rechtmäßige Verarbeitung der Verkehrsdaten durch den Zessionar gewährleisten und es dem Diensteanbieter ermöglichen, sich jederzeit von der Einhaltung dieser Bestimmungen durch den Zessionar zu überzeugen (im [X.] an [X.], Urteil vom 22. November 2012
-
[X.]/12, [X.] 2012, 525).
c)
Ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit einer Telefonrechnung setzt voraus, dass ein zertifiziertes Abrechnungssystem gemäß § 45g Abs. 2 [X.] genutzt wird und bei rechtzeitigen Einwendungen des Kunden eine technische Prüfung gemäß § 45i Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 [X.] durchgeführt wurde, die keine Hinweise auf Fehler oder Manipulationen erbracht hat.
[X.], Urteil vom 7. Februar 2013 -
III ZR 200/11 -
LG [X.]

[X.]

-

3

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2013
durch den Vizepräsidenten
Schlick und die Richter
Dr.
[X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten
wird das Urteil des [X.] -
1. Zivilkammer -
vom 19. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] und des Vorabentschei-dungsverfahrens vor dem [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin beansprucht aus abgetretenem Recht Vergütungen für die Erbringung von [X.]. Der Beklagte ist Inhaber eines Telefonanschlusses der D.

AG, über den er
auch seinen [X.]omputer mit dem [X.] verbindet. Für einzelne Einwahlen in das [X.] (sog. [X.]-by-[X.]all) nutzte er im Zeitraum vom 28.
Juni 2009 bis zum 6.
Sep-tember 2009 die Zugangsnummer der V.

GmbH. Dem [X.] wurden die hierfür verlangten Entgelte zunächst über die D.

AG als "Beträge anderer Anbieter"
in Rechnung gestellt. Nachdem der 1
-

4

-

Beklagte hierauf keine Zahlungen leistete, verlangt die Klägerin, an die die For-derung der V.

GmbH ihrem Vortrag zufolge aufgrund eines zwischen den Rechtsvorgängern der beteiligten Unternehmen geschlossenen "Vertrags über Dienstleistungen im Rahmen der [X.]"
übergegangen ist, die Begleichung der berechneten Beträge sowie von [X.].

Nach dem von der Klägerin als Anlage 4 des genannten [X.] kaufte sie in bestimmten Abrechnungszeiträumen unter Übernahme des [X.] alle "rückbelasteten offenen Forderungen im Rahmen der [X.] mit DTAG-Teilnehmern". Die Abtretung der Forderungen erfolgte nach §
2 Abs.
2 des [X.], dass der Erwerber das von ihm geschuldete Entgelt an den Zedenten auskehrte.

Die Klägerin legte weiterhin eine zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und derjenigen der V.

GmbH getroffene "Datenschutz-
und Ver-traulichkeitsvereinbarung"
vor
(Anlage 5 des Vertrags), in der neben anderen Bestimmungen folgende Regelungen enthalten sind:

"I.
Datenschutz

(5)
Die Vertragsparteien verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rahmen der o.g. Zusammenarbeit und ausschließlich zu dem diesem Vertragsschluss zugrunde liegenden Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu verarbeiten und zu nutzen.

2
3
-

5

-

(6)
Sobald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zweckes nicht mehr erforderlich ist, sind unverzüglich alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten [X.] unwiederbringlich zu löschen bzw. zurückzugeben.

(7)
die Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des [X.]schutzes und der Datensicherheit bei der jeweils anderen Vertragspartei im Sinne dieser Vereinbarung zu kontrollieren.

II.
Vertraulichkeit

(2)
Die Vertragsparteien werden die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen ausschließlich zur Erfüllung des zwischen den Vertragsparteien geschlossenen [X.] und nutzen. Sie werden sie auch nur solchen Mitar-beitern zugänglich machen, die diese zur Erfüllung des [X.] benötigen. Die Vertragsparteien werden diese Mitarbei-ter entsprechend dieser Vereinbarung zur Vertraulichkeit ver-pflichten.

(3)
Auf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der Zu-sammenarbeit der Vertragsparteien sind alle in diesem Zu-sammenhang vorhandenen vertraulichen Informationen un-wiederbringlich zu löschen oder an die jeweils andere [X.]spartei zurückzugeben

"

-

6

-

Der Beklagte ist der Auffassung, der Abtretungsvertrag sei wegen Ver-stoßes gegen Art.
10 Abs.
1 GG, §§
88, 97 Abs.
1 Satz
3 [X.] gemäß §
134 [X.] nichtig. Weiter macht er geltend, die Klägerin habe den Eintritt der auf-schiebenden Bedingung für die Zession der gegen ihn gerichteten Forderungen nicht vorgetragen. Er bestreitet die Anzahl und die Dauer einer Reihe der in Rechnung gestellten Verbindungen sowie deren rechnerisch richtige Ermittlung. Ferner ist er der Ansicht, die verlangten Entgelte seien teilweise sittenwidrig überhöht.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Mit seiner von der Vorinstanz zugelassenen Re-vision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Der Senat hat mit Beschluss vom 16. Februar 2012 ([X.] 2012, 255) dem [X.] gemäß Art. 267 AEUV die Frage vorge-legt, ob Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezo-gener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommu-nikation (Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation, [X.]. [X.] Nr.
L 201 S. 37)
die Übermittlung von Verkehrsdaten vom Diensteanbieter an den Zessionar einer Entgeltforderung für [X.] [X.], wenn der zum Zweck des Einzugs rückbelasteter Forderungen erfolgten Abtretung außer der allgemeinen Verpflichtung auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz zu den jeweils geltenden gesetzlichen Regelungen die vorstehend zitierten vertraglichen Bedingungen zugrunde liegen. Der [X.] hat die Vorlage mit Urteil vom 22. November 2012 ([X.]/12, [X.] 2012, 525) beschieden.

4
5
6
-

7

-

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch die Vorlage des Factoring-vertrags und von [X.] sei nachgewiesen, dass die Kläge-rin Inhaberin der geltend gemachten Forderung geworden sei. Die Abtretung sei nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nichtig. Die mit der Ab-tretung verbundene Datenweitergabe sei durch §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] bezie-hungsweise dessen inhaltsgleiche und damit identisch auszulegende Vorgän-gernorm des §
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] zulässig gewesen. Danach dürfe der Diensteanbieter die in Absatz
2 der jeweiligen Vorschrift genannten Daten wei-tergeben, wenn er mit einem [X.] einen Vertrag über den Einzug des [X.] geschlossen habe. Verträge in diesem Sinne seien nicht nur die klassi-schen Formen der Einzugsermächtigung und Inkassozession, sondern alle Formen der Abtretung.

Dem Umfang nach ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus den er-stellten Rechnungen. Diesen lägen die von der Klägerin vorgelegten [X.] zu Grunde, die einen Anscheinsbeweis für die Vollständig-keit und Richtigkeit der streitgegenständlichen Abrechnungen begründeten. Diesen Anscheinsbeweis habe der Beklagte nicht erschüttert. Insbesondere reiche es hierfür nicht, wenn er vorbringe, dass an einzelnen Tagen mehrstün-dige [X.]verbindungen berechnet worden
seien. Es sei allgemein bekannt, 7
8
9
-

8

-

dass viele [X.]nutzer stundenlang surften oder über Nacht Dateien herunter [X.]. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen substantiiert ge-trennt für jeden Abrechnungszeitraum vorzubringen, weshalb die in den Einzel-verbindungsnachweisen ausgewiesenen Nutzungszeiten nicht zutreffen könn-ten. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Der Höhe nach sei von den von der Klägerin der Abrechnung zu Grunde gelegten Tarifen auszugehen. Es sei nicht festzustellen, dass diese die [X.] des §
138 Abs.
1 oder 2 [X.] erfüllten.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.
Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsge-richts ist zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und der V.

GmbH ein Factoringvertrag geschlossen worden.

2.
Es hängt indessen von noch [X.] tatsächlichen [X.] ab, ob die Würdigung des Berufungsgerichts zutrifft,
die Abtretung der [X.] Forderung gegen den Beklagten von dem Diensteanbieter
an die Kläge-rin sei nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG, §
88 [X.]) und den Datenschutz (§§ 91 ff [X.]) gemäß § 134 [X.] nichtig.

10
11
12
13
-

9

-

a) Der Zedent eines wegen der Erbringung von [X.] entstandenen [X.] ist gemäß §
402 [X.] verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen und die in seinem Besitz befindlichen zum Beweis dienenden Urkunden zur Verfügung zu stellen.
Dies umfasst auch die Weitergabe von Verkehrsdaten (§
96 Abs.
1 [X.]), die dem Fernmeldegeheimnis und dem Datenschutz unter-liegen, da diese Informationen für die Abrechnung und den Nachweis der ange-fallenen Entgelte notwendig sind (vgl. §
45g, §
45i Abs.
1, 2, §
97 Abs.
1, 2 [X.]). Die Übermittlung dieser Daten vom Diensteanbieter an einen [X.] zum Zweck des Einzugs der Forderung ist nach Maßgabe des §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] auch ohne Einwilligung des Teilnehmers erlaubt. Diese gesetzliche [X.] unterscheidet die Rechtslage im Telekommunikationsrecht von der, die etwa für die Einziehung von Honorarforderungen von Ärzten und Rechtsanwälten durch Dritte besteht. Unter anderem in diesen Bereichen ist die Abtretung von [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] ohne Zustimmung des Schuldners
gemäß §
134 [X.] unwirksam, weil sie wegen der aus §
402 [X.] folgenden Pflicht des Zedenten zur [X.] führen würde, auf die sich dessen Schweigepflicht bezieht (z.B. [X.], [X.] vom 17.
Februar 2005 -
IX
ZB 62/04, [X.]Z 162, 187, 190
f; Urteile vom 5.
Dezember 1995 -
X
ZR 121/93, [X.], 775 und vom 25.
März 1993
-
IX
ZR 192/92, [X.]Z 122, 115, 117
f jeweils mwN).

b) Wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 16. Februar 2012 ([X.] 2012, 255 Rn. 16 ff) ausgeführt hat, erstreckt sich die in § 97 Abs. 1 Satz 3 [X.] statuierte Befugnis zur Datenübermittlung
entgegen der von einem Teil der [X.] Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2011
-
9
[X.] 430/11, juris Rn.
9
ff; [X.], [X.] 2007, 238
f) und der Revi-sion vertretenen Auffassung nicht nur auf Verträge, die lediglich eine Einzugs-14
15
-

10

-

ermächtigung oder eine treuhänderische Inkassozession zum Gegenstand ha-ben, also die Forderung rechtlich oder aufgrund des fiduziarisch ausgestalteten Innenverhältnisses zwischen Zedenten und Zessionar wirtschaftlich (vgl. hierzu [X.], 142, 143) im Vermögen ihres ursprünglichen Inhabers belassen. [X.] erfasst § 97 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch sonstige Abtretungsverträge, insbe-sondere solche, die -
wie im vorliegenden Sachverhalt
-
einen Forderungskauf beinhalten und nach denen der zedierte Anspruch rechtlich und wirtschaftlich endgültig dem Zessionar zustehen soll (so auch die [X.]: [X.], Urteil vom 23.
November 2010 -
4
[X.] 237/10, juris Rn.
7; [X.] in [X.], Handbuch
Telekommunikationsrecht, 2.
Aufl., Teil
L Rn.
219 Fn.
4; [X.] in [X.]/[X.]/
Scherer, [X.], §
97 Rn.
5; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2.
Aufl., §
97 Rn.
6; [X.][X.] RTkom 2001, 226, 228
ff, [X.]/Ellen-berger, [X.], 72.
Aufl., §
134 Rn.
22a).

Zwar mag der Wortlaut des §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.], der auf den "Ein-zug"
der Entgeltforderung abstellt, vordergründig darauf hindeuten, dass die Datenweitergabe nur im Rahmen einer Einziehungsermächtigung oder allenfalls einer Inkassozession erlaubt sein soll, da eine uneingeschränkte Abtretung über den bloßen Einzug einer Forderung hinausgeht. Andererseits ist auch eine solche Zession rechtlich und wirtschaftlich auf den Einzug der abgetretenen Forderung gerichtet (siehe auch [X.][X.] aaO, S.
228), so dass der Wortlaut beide Auslegungsmöglichkeiten zulässt.

Demgegenüber spricht der Zweck der Bestimmung gegen eine Be-schränkung der zulässigen Datenweitergabe auf die Fälle der [X.] und der Inkassozession. §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] soll es den Diensteanbietern ermöglichen, ihre Forderungen,
soweit diese nicht bereits über die Teilnehmernetzbetreiber eingezogen werden, durch Dritte beizutrei-16
17
-

11

-

ben, da diese Aufgabe häufig
arbeits-
sowie kostenintensiv ist und somit das Kerngeschäft der Diensteanbieter behindert, [X.] zu erbringen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
97 Rn.
11). Die Mög-lichkeit, Dritte mit dem Forderungseinzug zu betrauen, soll insbesondere kleine-ren Anbietern, die nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand in der Lage sind, ein eigenes [X.] zu unterhalten, die Teilnahme am Wettbewerb erleichtern. Von diesem Zweck wird auch der Forderungsverkauf erfasst. Der Diensteanbieter nimmt in diesem Fall zwar hin, dass er nicht den vollen Betrag seiner Forderung erhält. Er wird jedoch von dem [X.] und in der Regel auch von dem Forderungsausfallrisiko endgültig und vollständig [X.]. Andererseits soll die Bestimmung die datenschutzrechtlichen Belange der Teilnehmer wahren. Diese werden bei einer uneingeschränkten Abtretung jedoch nicht stärker beeinträchtigt, als bei einer lediglich auf Einziehung für den Diensteanbieter gerichteten Ermächtigung oder Zession.
Für die Geltendma-chung der Forderung sind in allen drei Fallgestaltungen dieselben Daten erfor-derlich ([X.][X.] aaO S.
229). Zur Darlegung der Voraussetzungen des Anspruchs und gegebenenfalls zu dessen gerichtlicher Verfolgung benötigt der aufgrund einer Einziehungsermächtigung oder einer Inkassozession tätige Dritte nicht weniger Daten als der Zessionar, dem die Forderung ohne [X.] aus dem Innenverhältnis mit dem Zedenten abgetreten wurde. Auch die von der Revision angesprochene Gefahr, der Zessionar könne bei einer uneingeschränkten Abtretung den Anspruch -
anders als bei einer Einzie-hungsermächtigung oder Inkassozession
-
weiter abtreten, so dass die [X.] Daten einem stetig größer werdenden Personenkreis bekannt würden, besteht nicht. Der Dritte, an den der Diensteanbieter die Entgeltforderung [X.] hat, ist seinerseits gemäß §
97 Abs.
1 Satz
4 [X.] vertraglich auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes zu verpflichten. Hieraus folgt, dass er im Hinblick auf §
402 [X.] nur dann zur Abtretung an ei--

12

-

nen Anderen berechtigt wäre, wenn für die Weitergabe der Daten ein Erlaubnis-tatbestand bestünde. Dies ist aber nicht der Fall, da das Telekommunikations-gesetz die Übermittlung der in §
97 Abs.
2 [X.] genannten Daten
nur von dem Diensteanbieter an einen [X.], nicht aber von diesem an einen weiteren [X.]
(Senatsurteil vom 14. Juni 2012 -
III ZR 227/11, NJW 2012, 2582 Rn.
16
f).

Schließlich sprechen auch die dem Gesetz zu Grunde liegenden Materia-lien für eine
Auslegung von §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.], nach der der Begriff des "Einzugs"
der Forderung auch die uneingeschränkte Abtretung erfasst. §
97 [X.] ist weitgehend mit dem zuvor geltenden §
7 der [X.] ([X.]) vom 18.
Dezember 2000 ([X.]l.
I S.
1740) identisch (Regierungsbegründung des Entwurfs eines Telekommunikationsge-setzes, BT-Drucks. 15/2316 S.
89 zu §
95 [X.]-E, der als §
97 [X.] in [X.] trat). In der Begründung der Bundesregierung zu dieser Verordnung ist in [X.] auf §
7 ausgeführt, die vorgesehene vertragliche Verpflichtung von [X.] zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und der Datenschutzvorschriften der Verordnung sei erforderlich, weil strafrechtliche oder allgemein vertragliche Re-gelungen über die Haftung und Vertraulichkeit nicht ausreichten. Die Regelung begründe für den Diensteanbieter kein eigenständiges Recht, die Forderung an das Inkassounternehmen mit der Folge abzutreten, dass dieses die Forderung gegenüber dem Kunden unmittelbar als eigenen Anspruch geltend machen könne (BR-Drucks. 300/00 S.
16). Dem ist zu entnehmen, dass der [X.] von der -
inhaltlich uneingeschränkten
-
Abtretbarkeit der [X.] ausging und nur die datenschutzrechtliche Seite der [X.] wollte (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Scherer, [X.], §
97 Rn.
5). Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass betont wird, die vorgesehene Bestimmung be-gründe kein eigenständiges Abtretungsrecht. Dadurch wird deutlich, dass der 18
-

13

-

Verordnungsgeber unterstellt hat, aus dem allgemeinen Recht folge bereits eine solche Befugnis des Diensteanbieters, die künftig nur nach Maßgabe der in dem Verordnungsentwurf vorgesehenen -
bislang unzureichenden
-
daten-schutzrechtlichen Beschränkungen ausgeübt werden können solle.

c) Die Anforderungen des Erlaubnistatbestands des § 97 Abs. 1
Satz 3
[X.] werden unter Berücksichtigung des Gebots der richtlinienkonformen Aus-legung weiter
durch Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58 bestimmt. Das [X.] dient unter anderem der Umsetzung dieser

[X.]
(siehe Anmerkung zum [X.] vom 22.
Juni 2004, [X.]l.
I S.
1190). Nach den genannten Bestimmungen, wie weitgehend auch schon nach Art.
6. Abs.
4 der Richtlinie 97/66/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.
Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezo-gener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der [X.] ([X.].
[X.] Nr.
L
24 S.
1), darf die Verarbeitung von Verkehrsdaten zum [X.] der Gebührenabrechnung nur durch Personen erfolgen, die auf Weisung des Betreibers öffentlicher Kommunikationsnetze und öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste handeln und die für Gebührenabrechnungen zuständig sind.

aa) Nach dem aufgrund des Vorlagebeschlusses des Senats ergange-nen Urteil des Gerichtshofs
der [X.] vom 22. November 2012 ([X.]/12, [X.] 2012, 525) sind diese Bestimmungen in dem Sinne auszule-gen, dass
ein Diensteanbieter im Hinblick auf die Einziehung seiner [X.] betreffenden Forderungen Verkehrsdaten an einen [X.] dieser Forderungen übermitteln und der Zessionar diese
Daten verarbei-ten darf, sofern er erstens hinsichtlich der Verarbeitung dieser Daten auf Wei-sung des Diensteanbieters handelt und sich zweitens auf die Verarbeitung der-19
20
-

14

-

jenigen Verkehrsdaten beschränkt, die für die Einziehung der abgetretenen Forderungen erforderlich sind
(aaO Rn. 29).

Unabhängig von der Einstufung des [X.] ist davon auszu-gehen, dass der Zessionar im Sinne von Art.
6 Abs.
5 der Richtlinie 2002/58 auf Weisung des Diensteanbieters handelt, wenn er für die Verarbeitung von Ver-kehrsdaten nur auf Anweisung dieses Diensteanbieters und unter dessen [X.] handelt. Der zwischen Zessionar und Diensteanbieter geschlossene [X.] muss insbesondere Bestimmungen enthalten, die die rechtmäßige Verar-beitung der Verkehrsdaten durch den Zessionar gewährleisten und es dem Diensteanbieter ermöglichen, sich jederzeit von der Einhaltung dieser Bestim-mungen durch den Zessionar zu überzeugen (aaO Rn. 30).

bb) Ob die zwischen den Rechtsvorgängern der V.

GmbH und der Klägerin getroffenen Vereinbarungen diesen Anforderungen ge-nügen, lässt sich auf der Grundlage
des bisherigen Sach-
und Streitstands und der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz noch nicht abschließend beur-teilen.

Die in Anlage 5 des Vertrags getroffenen
Vereinbarungen zum [X.] und zur Vertraulichkeit enthalten in Nummern [X.] 5 und 6 sowie [X.] und 3 die notwendigen formalen Anweisungen des Diensteanbieters, zu welchen Zwecken, in welcher Weise, für welche Dauer und durch welchen [X.] die Verkehrsdaten von dem Zessionar verwendet werden dürfen. Nach Nummer [X.] 7 ist der Zedent weiter berechtigt, die Einhaltung des [X.]schutzes und der Datensicherheit im Sinne der Vereinbarung zu kontrollie-ren. Da eine Beschränkung dieses Kontrollrechts nicht vereinbart ist, ist es dem Zedenten, wie nach dem Urteil des Gerichtshofs erforderlich,
auch jederzeit 21
22
23
-

15

-

möglich,
sich von der Einhaltung der vereinbarten Bestimmungen über den [X.]schutz und die Datensicherheit zu überzeugen.

Allerdings ist dem Sachvortrag der Klägerin und den von ihr
vorgelegten Unterlagen nicht die erforderliche inhaltliche Beschränkung der Datenverarbei-tung auf solche Verkehrsdaten zu entnehmen, die für die Forderungseinziehung oder für gemäß Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/[X.] zulässige Zwecke [X.] sind. Die vorzitierten Bestimmungen
begrenzen die zulässige Datenver-arbeitung nicht ausdrücklich hierauf. Vielmehr
dürfen die Daten
"im Rahmen der o.g. Zusammenarbeit und ausschließlich zu dem diesem Vertragsschluss zu-grunde liegenden Zweck"
(Nr. [X.] 5), "für die Erfüllung dieses Zwecks"
(Nr. [X.] 6) beziehungsweise "zur Erfüllung des zwischen den Vertragsparteien ge-schlossenen Vertrags"
(Nr. [X.]) genutzt und verarbeitet werden. Dass [X.]sgegenstand lediglich die Forderungseinziehung oder nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie zulässige Zwecke sind, ist nicht ersichtlich. Die "Datenschutz-
und Vertraulichkeitsvereinbarung", in der die genannten Regelungen enthalten sind, stellt die Anlage 5 zu einem umfassenderen "[X.] im Rahmen der [X.]"
dar. Dieser ist nicht der Factoringvertrag. Jener ist vielmehr
die Anlage 4 zu dem "[X.]

". Deshalb und weil die Klägerin
Fotokopien der
Bestimmungen über den Gegen-stand des "Grundvertrags"
(nach dessen Inhaltsübersicht §§ 2 und 3)
nicht vor-gelegt hat, bleibt offen, welche Zwecke der "Datenschutz-
und Vertraulichkeits-vereinbarung"
zugrunde liegen, und damit, ob sich die danach erlaubte
Daten-verarbeitung entsprechend den Vorgaben des Art. 6 Abs. 2, 3
und 5 der [X.] 2002/58/[X.] auf die Verkehrsdaten beschränkt, die zu den danach zulässi-gen Zwecken
notwendig sind. Die Zurückverweisung gibt den Parteien [X.] zum Vortrag zu diesem bislang nicht erörterten Gesichtspunkt und dem Berufungsgericht die Möglichkeit zu ergänzenden Feststellungen hierzu.
24
-

16

-

3.
Für das neue Verfahren weist der
Senat weiter darauf hin, dass das Be-rufungsgericht zu Unrecht die Voraussetzungen für einen zugunsten der Kläge-rin streitenden Anscheinsbeweis für die Vollständigkeit und Richtigkeit
der dem Beklagten erteilten Abrechnung angenommen hat.

Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der [X.] -
technisch fehlerfrei bis zum Übergabepunkt
-
erbracht wurde, trägt ge-mäß § 45i Abs. 3 Satz 1 [X.] der Diensteanbieter
(siehe auch Senatsurteil vom 24. Juni 2004 -
III
ZR 104/03, [X.], 3183). Ferner trägt er, obgleich dies nicht
ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast für die richtige Berechnung der Telekommunikationsdienstleistung, für die er das Entgelt beansprucht (Dahlke -Kommentar,
3. Aufl., § 45i Rn. 33; Kessel in [X.]/[X.]/
Scherer, [X.], § 45i Rn. 65; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 45i Rn. 27; siehe auch Stellungnahme des [X.] zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 92/05 [Beschluss]
S. 9). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wird allerdings überwiegend vertreten, dass zugunsten des Diensteanbieters ein Anscheinsbeweis
für die Richtigkeit der
Telefonrechnung eingreifen kann
(z.B. [X.], 93; [X.], 337, 338; [X.], Urteil vom 26. Juli 2005 -
1
S 40/05, juris Rn. 6; [X.], 67; [X.], 473, 474; Kessel aaO Rn. 62 ff; [X.] aaO
Rn. 28; zu § 16 [X.] siehe Nießen in [X.], Telekommunikations-
und Multimediarecht, Stand Juli 2003, [X.] § 41/§ 16 [X.] Rn. 36 ff m. umfangr. Nachweisen aus der älteren Rechtsprechung). Nach der ständigen
Rechtspre-chung des [X.] sind die Grundsätze über den Beweis des ers-ten Anscheins
bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, das heißt in Fäl-25
26
-

17

-

len, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ab-lauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die
Ursächlichkeit einer
Tatsache für den
Erfolg bei allen Sachverhalten der Fallgruppe
immer vorhanden sein muss; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist
(z.B. Senatsurteil vom 22. November 2007
-
III
ZR 280/06, [X.], 1067 Rn. 11 mwN).

Für Rechnungen über [X.] kann, was das Be-rufungsgericht verkannt hat,
nicht schlechthin von einem solchermaßen typi-schen Geschehensablauf ausgegangen werden, dass die von den [X.] verwendeten technischen Anlagen das Verbindungs-aufkommen korrekt erfassen und das Entgelt zutreffend berechnen. Vielmehr ist zu fordern, dass ein
zertifiziertes Abrechnungssystem gemäß § 45g Abs. 2 [X.] genutzt wird ([X.] aaO) und bei Einwendungen des Kunden eine [X.] Prüfung gemäß § 45i Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 [X.] durchgeführt [X.], die keine Hinweise auf
Fehler oder Manipulationen
erbracht hat ([X.]; [X.]; [X.]; [X.] jew. aaO). Eine
solche Prüfung ist [X.] entbehrlich, wenn der Kunde die Abrechnung nicht nach Maßgabe des §
45i Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtzeitig beanstandet hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 24. Juni 2004 -
III
ZR 104/03, [X.], 3183, 3185).
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 45i Abs. 1 Satz 2 [X.] "Im Falle der Beanstandung

"
und aus §
45i Abs. 3 Satz 3 [X.], der bei der Regelung der Beweislast auf die tech-nische Prüfung "nach Absatz 1"
Bezug nimmt, welcher
eine Beanstandung vor-aussetzt.

27
-

18

-

Aber selbst wenn die
vorstehenden
Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anscheinsbeweises für die Richtigkeit der Erfassung und der Abrechnung der Verbindungen, deren Bezahlung die Klägerin beansprucht, festgestellt [X.], könnte ein solcher Beweis
zumindest nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, da er jedenfalls erschüttert wäre.
Ein Anscheinsbeweis ist entkräftet, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen
sich die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensab-laufs ergibt
(st. Rspr., z.B. [X.], Urteil vom 13. Februar 2007 -
VI
ZR 58/06, [X.], 681 Rn. 10 mwN).
Dies ist hier der Fall, da die von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen, wie die Revision mit Recht rügt, zumindest teilwei-se rechnerisch nicht nachvollziehbar und damit unschlüssig sind.
Die in der Re-visionsbegründung insoweit angeführten Berechnungsbeispiele hat der Senat überprüft. Sie treffen zu. Die jeweils ausgeworfenen Beträge sind
mit den ange-gebenen [X.] und den zu den jeweiligen Tagen und Uhrzeiten gel-tenden Tarifen nicht in Einklang zu bringen
und weichen zum Nachteil des [X.] von dem rechnerisch richtigen Ergebnis ab.
Dies lässt begründete [X.] daran aufkommen, dass die Systeme, die
zur Erfassung der jeweiligen Ver-bindungen
oder zur Berechnung des [X.] der V.

GmbH verwendet wurden, zuverlässig arbeiten, und lässt es als möglich er-scheinen, dass ein atypischer Geschehensablauf vorliegt.

28
-

19

-

4.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch die Gelegenheit, sich mit den übrigen [X.] der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

Schlick
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.11.2010 -
2 [X.] 336/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 19.07.2011 -
13 [X.]/10 -

29