Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2012, Az. III ZR 200/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

BES[X.]HLUSS
III ZR 200/11
vom

16. Februar 2012

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Richtlinie 2002/58/[X.]. 6 Abs. 2, 5; [X.] § 97 Abs. 1 Satz 3, 4

Dem Gerichtshof der [X.] wird gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vor-abentscheidung vorgelegt:

Erlaubt Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten
und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation, [X.]. [X.] Nr. L 201 S.
37) die Übermittlung von Verkehrsdaten vom [X.] an den Zessionar einer Entgeltforderung für [X.], wenn der zum Zweck des Einzugs rückbelasteter Forderungen erfolgten Abtretung außer der allgemeinen Verpflichtung auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz zu den jeweils geltenden ge-setzlichen Regelungen folgende vertraglichen Bedingungen zugrunde liegen:

Der Diensteanbieter und der Zessionar verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rahmen ihrer Zusammenarbeit und ausschließlich zu dem dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu verarbeiten und zu nutzen;
sobald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zwecks nicht mehr [X.] ist, sind alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten Daten unwiederbringlich zu löschen oder zurückzugeben;
die Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des Datenschutzes und der Datensicherheit bei der jeweils anderen Vertragspartei im Sinne dieser Vereinbarung zu kontrollieren;
die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen dürfen nur solchen Mitarbeitern zugänglich gemacht werden, die diese zur Erfüllung des Vertrags benötigen;
die Vertragsparteien werden diese Mitarbeiter entsprechend dieser Vereinbarung zur Vertrau-lichkeit verpflichten;
auf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der Zusammenarbeit der Vertragsparteien sind alle in diesem Zusammenhang vorhandenen vertraulichen Informationen unwiederbringlich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragspartei zurückzugeben?

[X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 -
III ZR 200/11 -
LG [X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2012
durch den Vizepräsidenten
Schlick und die Richter
Dr.
[X.], [X.], [X.] und Seiters

beschlossen:

Die Entscheidung über die Revision
des Beklagten gegen
das Ur-teil des [X.] -
1. Zivilkammer -
vom 19. Juli 2011 wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der [X.] wird gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Erlaubt
Art. 6 Abs. 2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] des [X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die [X.] personenbezogener Daten und den Schutz der [X.] in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtli-nie für die elektronische
Kommunikation, [X.]. [X.] Nr. L 201 S.
37)
die Übermittlung von Verkehrsdaten vom
Diensteanbieter an den
Zessionar einer Entgeltforderung für
Telekommunikationsleistun-gen, wenn
der zum Zweck des Einzugs rückbelasteter Forderun-gen erfolgten Abtretung außer der allgemeinen
Verpflichtung auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz zu den jeweils [X.] gesetzlichen Regelungen folgende vertraglichen Bedin-gungen zugrunde liegen:

Der Diensteanbieter und der Zessionar verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rahmen
ihrer
Zusammenarbeit und -

3

-

ausschließlich zu dem dem Vertragsschluss zugrunde liegen-den Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu [X.] und zu nutzen;

sobald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zwecks nicht mehr erforderlich ist, sind
alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten
Daten unwieder-bringlich zu löschen oder zurückzugeben;

die Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des [X.] und der Datensicherheit bei der
jeweils anderen [X.]
im Sinne dieser Vereinbarung zu kontrollieren;

die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen dürfen nur solchen Mitarbeitern
zugänglich gemacht werden, die diese zur Erfüllung des Vertrags benötigen;

die Vertragsparteien werden diese Mitarbeiter entsprechend dieser Vereinbarung zur Vertraulichkeit verpflichten;

auf Verlangen, spätestens jedoch bei Beendigung der [X.] der Vertragsparteien sind alle in diesem [X.] vorhandenen vertraulichen Informationen unwieder-bringlich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragspartei zurückzugeben?

Gründe:

I.

Die Klägerin beansprucht aus abgetretenem Recht Vergütungen für die Erbringung von [X.]. Der Beklagte ist
Inhaber eines Telefonanschlusses der D.

T.

AG, über den er auch seinen 1
-

4

-

[X.]omputer mit dem [X.] verbindet. Für einzelne Einwahlen in das [X.]
(sog. [X.]-by-[X.]all) nutzte er im Zeitraum vom 28.
Juni 2009 bis zum 6.
Sep-tember 2009
die [X.] der V.

D.

GmbH.
Dem Be-klagten wurden die hierfür verlangten Entgelte zunächst über die D.

T.

AG als "Beträge anderer Anbieter"
in Rechnung gestellt.
Nachdem der Beklagte hierauf keine Zahlungen leistete, verlangt die Klägerin, an
die die For-derung der V.

D.

GmbH ihrem Vortrag zufolge aufgrund eines
zwischen den Rechtsvorgängern der beteiligten Unternehmen geschlossenen "Vertrags über Dienstleistungen im Rahmen der [X.]"
übergegangen
ist,
die Begleichung
der berechneten Beträge sowie von [X.].

Nach dem
von der Klägerin als Anlage 4 des genannten [X.]
(Seiten (1) bis (3) zu Seiten 23 bis 29 der [X.]) kaufte sie
in bestimmten Abrechnungszeiträumen unter Übernahme des [X.] alle "rückbelasteten offenen Forderungen im Rahmen der [X.] mit DTAG-Teilnehmern". Die Abtretung der Forderungen erfolgte nach §
2 Abs.
2 des [X.], dass der Erwerber das von ihm geschuldete Entgelt an den Zedenten
auskehr-te.

Die Klägerin legte weiterhin eine zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und derjenigen
der V.

D.

GmbH getroffene "Datenschutz-
und Ver-traulichkeitsvereinbarung"
vor
(Anlage 5 des Vertrags; Seiten (10 R)
bis (12 R)
zu Seiten 23 bis 29 der [X.]), in der neben anderen Bestimmungen folgen-de
Regelungen enthalten sind:

2
3
-

5

-

"I.
Datenschutz

(5) Die Vertragsparteien
verpflichten sich, die geschützten Daten nur im Rahmen
der o.g.
Zusammenarbeit und ausschließlich zu dem diesem
Vertragsschluss zugrunde liegenden Zweck und in der jeweils angegebenen Weise zu verarbeiten und zu nutzen.

(6) Sobald die Kenntnis der geschützten Daten für die Erfüllung dieses Zweckes nicht mehr erforderlich ist, sind unverzüglich alle in diesem Zusammenhang vorhandenen geschützten Daten un-wiederbringlich zu löschen bzw.
zu

(7) die Vertragsparteien sind berechtigt, die Einhaltung des [X.] und der Datensicherheit bei der
jeweils anderen [X.] im Sinne dieser Verein

II.
Vertraulichkeit

(2) Die Vertragsparteien werden die überlassenen vertraulichen Unterlagen und Informationen ausschließlich zur Erfüllung des zwischen den Vertragsparteien
geschlossenen Vertrages verarbei-ten und nutzen. Sie werden sie auch
nur solchen Mitarbeitern zu-gänglich machen, die diese zur Erfüllung des Vertrages benötigen.
Die Vertragsparteien werden diese Mitarbeiter entsprechend [X.]r Vereinbarung zur Vertraulichkeit verpflichten.

-

6

-

(3) [X.], spätestens jedoch bei Beendigung der Zu-sammenarbeit der Vertragsparteien sind alle in diesem [X.] vorhandenen vertraulichen Informationen unwieder-bringlich zu löschen oder an die jeweils andere Vertragspartei zu-rückzugeben

"

Der Beklagte
ist der Auffassung, der Abtretungsvertrag sei wegen Ver-stoßes gegen Art.
10 Abs.
1 GG, §§
88, 97 Abs.
1 Satz
3 [X.] gemäß §
134 [X.] nichtig. Weiter macht
er
geltend, die Klägerin habe den Eintritt der auf-schiebenden Bedingung für die Zession der gegen ihn gerichteten Forderungen
nicht vorgetragen. Er bestreitet
die Anzahl und die Dauer einer Reihe der in Rechnung gestellten Verbindungen sowie deren rechnerisch richtige Ermittlung. Ferner ist er der Ansicht, die verlangten Entgelte seien teilweise
sittenwidrig überhöht.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Mit seiner von der Vorinstanz zugelassenen Re-vision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

II.

Gemäß Art.
267 AEUV ist unter Aussetzung des Revisionsverfahrens eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen, weil die Entscheidung des [X.]s über die Revision des Beklagten von der Be-antwortung der an den
Gerichtshof gestellten Frage zur Auslegung von Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] und des 4
5
6
-

7

-

Rates vom 12.
Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Daten-schutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation, [X.]. [X.]
Nr. L
201 S. 37; im Folgenden: Richtlinie 2002/58/[X.]) abhängt.

1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch die Vorlage des Factoring-vertrags und von [X.] sei nachgewiesen, dass die Kläge-rin Inhaberin
der geltend gemachten Forderung geworden sei. Die Abtretung sei nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nichtig. Die mit der Ab-tretung verbundene Datenweitergabe sei durch §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] bezie-hungsweise dessen inhaltsgleiche und damit identisch auszulegende Vorgän-gernorm
des
§
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] zulässig gewesen. Danach dürfe der Diensteanbieter die in Absatz
2 der jeweiligen Vorschrift genannten Daten wei-tergeben, wenn er mit einem [X.] einen Vertrag über den Einzug des [X.] geschlossen habe. Verträge in diesem Sinne seien nicht nur die klassi-schen Formen der Einzugsermächtigung und Inkassozession, sondern alle Formen der Abtretung.

Dem Umfang nach ergebe sich der Anspruch der Klägerin
aus den er-stellten Rechnungen. Diesen lägen die von der Klägerin vorgelegten [X.] zu Grunde, die einen Anscheinsbeweis für die Vollständig-keit und Richtigkeit der streitgegenständlichen Abrechnungen begründeten. Diesen Anscheinsbeweis habe der Beklagte nicht erschüttert. Insbesondere reiche
es hierfür nicht, wenn er
vorbringe, dass an einzelnen Tagen
mehrstün-dige
[X.]verbindungen berechnet worden seien.
Es sei allgemein bekannt, dass viele [X.]nutzer stundenlang surften oder über Nacht Dateien herunter [X.]. Es wäre
Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen substantiiert ge-trennt für jeden Abrechnungszeitraum vorzubringen, weshalb die in den Einzel-7
8
-

8

-

verbindungsnachweisen ausgewiesenen Nutzungszeiten nicht zutreffen könn-ten. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Der Höhe nach sei von den von der Klägerin der
Abrechnung zu Grunde gelegten Tarifen auszugehen. Es sei nicht festzustellen, dass diese die [X.] des §
138 Abs.
1 oder 2 [X.] erfüllten.

2.
Ob diese Beurteilung der rechtlichen Nachprüfung standhält, ist
von der Beantwortung der dem Gerichtshof der [X.] zur Vorabentschei-dung vorgelegten Frage abhängig.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist
zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und der V.

D.

GmbH ein Facto-ringvertrag
geschlossen
worden.

b) Fraglich ist, ob
die
Vereinbarung über die
Zession der von der Kläge-rin geltend gemachten Forderung
wegen Verstoßes gegen das [X.] (Art.
10 Abs.
1 GG, §
88 [X.]) und den Datenschutz (§§
91
ff [X.]) gemäß §
134 [X.] nichtig ist.

aa) Der Zedent eines wegen der Erbringung von
Telekommunikations-leistungen
entstandenen [X.] ist gemäß §
402 [X.] verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen und die in seinem Besitz befindlichen zum Beweis dienenden Urkunden zur Verfügung zu stellen. Dies umfasst auch die Weitergabe von Verkehrsdaten
(§
96 Abs.
1 [X.]), die
dem Fernmeldegeheimnis und dem Datenschutz unter-liegen, da diese Informationen
für die Abrechnung und den Nachweis der ange-fallenen Entgelte notwendig sind (vgl. §
45g, §
45i Abs.
1, 2, §
97 Abs.
1, 2 9
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-

[X.]). Die Übermittlung dieser Daten
vom Diensteanbieter an einen [X.] zum Zweck des Einzugs der Forderung ist
nach Maßgabe des
§
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] auch ohne Einwilligung des Teilnehmers erlaubt. Diese gesetzliche [X.] unterscheidet die Rechtslage im Telekommunikationsrecht von der, die etwa
für die Einziehung von Honorarforderungen
von
Ärzten und
Rechtsanwälten
durch Dritte besteht. Unter anderem in diesen Bereichen ist die Abtretung von [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] ohne Zustimmung des Schuldners
gemäß §
134 [X.] unwirksam, weil sie wegen der aus §
402 [X.] folgenden Pflicht des Zedenten zur [X.] führen würde, auf die sich dessen Schweigepflicht bezieht (z.B.
[X.], [X.] vom 17.
Februar 2005 -
IX
ZB 62/04, [X.]Z 162, 187, 190
f; Urteile vom 5.
Dezember 1995 -
X
ZR 121/93, [X.], 775
und vom 25.
März 1993
-
IX
ZR 192/92, [X.]Z 122, 115, 117
f
jeweils
mwN).

bb) Nach einer von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2011 -
9
[X.] 430/11, juris Rn.
9
ff; [X.],
[X.] 2007, 238
f) und der Revision vertretenen Auffassung erlaubt
aber §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] die Datenübermittlung
vom Diensteanbieter an einen [X.] nur im Rahmen eines
Vertrags,
der lediglich eine Einzugsermäch-tigung oder eine treuhänderische Inkassozession zum Gegenstand hat, also die Forderung rechtlich oder aufgrund des fiduziarisch ausgestalteten
Innenverhält-nisses zwischen Zedenten
und Zessionar wirtschaftlich (vgl. hierzu [X.], 142, 143) im Vermögen
ihres ursprünglichen Inhabers belässt.

Nach der in der Literatur herrschenden Meinung
([X.] in [X.], Handbuch Telekommunikationsrecht, 2.
Aufl., Teil
L Rn.
219 Fn.
4; [X.] in [X.]/[X.]/Scherer, [X.], §
97 Rn.
5; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2.
Aufl., §
97 Rn.
6; [X.][X.] RTkom 2001, 226,
228
ff;
14
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-

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-

Königshofen/[X.], [X.] Telekommunikation S.
72 Rn.
6;
Palandt/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
134 Rn.
22a; so auch [X.], Urteil vom 23.
November 2010 -
4
[X.] 237/10, juris Rn.
7) erstreckt sich hingegen die in §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] statuierte Befugnis zur Datenübermittlung auch auf sonstige Abtretungsverträge, insbesondere auf solche, die -
wie im vorliegen-den Sachverhalt
-
einen Forderungskauf beinhalten und nach denen der [X.] Anspruch rechtlich und wirtschaftlich endgültig dem Zessionar zustehen soll.

cc) Der [X.] hält
bei
Betrachtung allein der nationalen Rechtslage
die letztgenannte Ansicht für richtig.

Zwar mag der Wortlaut des §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.], der auf den "Ein-zug"
der Entgeltforderung abstellt, vordergründig darauf hindeuten, dass die Datenweitergabe nur im Rahmen einer Einziehungsermächtigung oder allenfalls einer Inkassozession erlaubt sein soll, da eine uneingeschränkte Abtretung über den bloßen Einzug einer Forderung hinausgeht. Andererseits ist auch eine solche Zession rechtlich und wirtschaftlich auf den Einzug der abgetretenen Forderung gerichtet (siehe auch [X.][X.] aaO, S.
228), so
dass
der Wortlaut beide Auslegungsmöglichkeiten zulässt.

Demgegenüber
spricht der Zweck der Bestimmung gegen
eine Be-schränkung der zulässigen Datenweitergabe auf die Fälle der Einziehungser-mächtigung und der Inkassozession. §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] soll es den Diensteanbietern ermöglichen, ihre Forderungen,
soweit diese nicht bereits über die Teilnehmernetzbetreiber eingezogen werden, durch [X.], da diese Aufgabe häufig arbeits-
sowie kostenintensiv ist und somit das Kerngeschäft der Diensteanbieter behindert, [X.] zu erbringen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
97 Rn.
11). Die Mög-16
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-

11

-

lichkeit, Dritte mit dem Forderungseinzug zu betrauen,
soll insbesondere kleine-ren Anbietern, die nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand in der Lage sind, ein eigenes [X.] zu unterhalten, die Teilnahme am Wettbewerb
erleichtern. Von diesem Zweck wird auch der Forderungsverkauf erfasst. Der Diensteanbieter
nimmt in diesem Fall zwar hin, dass er nicht den vollen Betrag seiner Forderung erhält. Er wird jedoch von dem
Beitreibungsaufwand und in der Regel auch von dem Forderungsausfallrisiko
endgültig und vollständig ent-lastet. Andererseits
soll die Bestimmung
die datenschutzrechtlichen Belange der Teilnehmer wahren. Diese werden bei einer uneingeschränkten Abtretung jedoch nicht stärker beeinträchtigt,
als bei einer lediglich auf Einziehung für den Diensteanbieter gerichteten Ermächtigung oder Zession. Für die Geltendma-chung der Forderung sind in allen drei Fallgestaltungen dieselben Daten erfor-derlich
([X.][X.] aaO S.
229). Zur Darlegung der Voraussetzungen des Anspruchs und gegebenenfalls zu dessen gerichtlicher
Verfolgung benötigt der aufgrund einer Einziehungsermächtigung oder einer Inkassozession tätige Dritte nicht weniger Daten
als der Zessionar, dem die Forderung ohne [X.] aus dem Innenverhältnis mit dem Zedenten abgetreten wurde.
Auch die von der Revision angesprochene Gefahr, der Zessionar könne bei einer uneingeschränkten Abtretung den Anspruch -
anders als bei einer Einzie-hungsermächtigung oder Inkassozession
-
weiter abtreten, so dass die [X.] Daten einem stetig größer werdenden Personenkreis bekannt würden, besteht nicht. Der Dritte, an den der Diensteanbieter die Entgeltforderung [X.] hat, ist seinerseits gemäß §
97 Abs.
1 Satz
4 [X.] vertraglich auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes zu verpflichten. Hieraus folgt, dass er im Hinblick auf §
402 [X.] nur dann zur Abtretung an ei-nen Anderen
berechtigt wäre, wenn für die Weitergabe der Daten ein Erlaubnis-tatbestand bestünde. Dies ist aber nicht der Fall, da das Telekommunikations-gesetz die
Übermittlung der in §
97 Abs.
2 [X.] genannten Daten nur von dem -

12

-

Diensteanbieter an einen [X.], nicht aber von diesem an einen Weiteren
er-laubt.

Schließlich sprechen auch die dem Gesetz zu
Grunde liegenden Materia-lien
für
eine Auslegung von §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.], nach der der Begriff des "Einzugs"
der Forderung auch die uneingeschränkte Abtretung erfasst. §
97 [X.] ist weitgehend mit dem zuvor geltenden §
7 der [X.]
([X.]) vom 18.
Dezember 2000 ([X.]l.
I S.
1740) identisch (Regierungsbegründung des Entwurfs eines Telekommunikationsge-setzes, BT-Drucks. 15/2316 S.
89 zu §
95 [X.]-E, der als §
97 [X.] in [X.] trat).
In der Begründung der Bundesregierung zu dieser Verordnung
ist in [X.] auf
§
7 ausgeführt, die vorgesehene vertragliche Verpflichtung von [X.] zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und der Datenschutzvorschriften der Verordnung sei erforderlich, weil strafrechtliche oder allgemein vertragliche Re-gelungen über die Haftung und Vertraulichkeit nicht ausreichten. Die Regelung begründe für den Diensteanbieter kein eigenständiges Recht, die Forderung an das Inkassounternehmen mit der Folge abzutreten, dass dieses die Forderung gegenüber dem Kunden unmittelbar als eigenen Anspruch geltend machen könne (BR-Drucks. 300/00 S.
16). Dem ist zu entnehmen, dass der Verord-nungsgeber
von der -
inhaltlich uneingeschränkten
-
Abtretbarkeit der Entgelt-forderungen ausging
und nur die datenschutzrechtliche Seite der Zession stär-ken
wollte (vgl. [X.]
in [X.]/[X.]/Scherer, [X.], §
97 Rn.
5). Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass betont wird, die vorgesehene Bestimmung be-gründe kein eigenständiges Abtretungsrecht. Dadurch wird deutlich, dass der Verordnungsgeber unterstellt hat, aus dem allgemeinen
Recht folge bereits eine solche Befugnis
des Diensteanbieters, die
künftig nur nach Maßgabe der in dem Verordnungsentwurf vorgesehenen -
bislang unzureichenden
-
daten-schutzrechtlichen Beschränkungen ausgeübt werden können solle.
19
-

13

-

dd) An einer abschließenden Beurteilung, ob die vorliegende
vertragliche
Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der V.

D.

GmbH den Anforderungen des § 97 Abs. 1 Satz 3 und 4 [X.] ge-nügt, sieht sich der [X.]
unter Berücksichtigung des Gebots der richtlinienkon-formen Auslegung des nationalen Rechts
gehindert.

(1) Das [X.] dient unter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/[X.] (siehe Anmerkung zum [X.] vom 22.
Juni 2004, [X.]l.
I S.
1190).
Nach Art.
6 Abs.
2 und 5 dieser Richtlinie, wie weitgehend auch schon nach Art.
6. Abs.
4 der Richtlinie 97/66/[X.] des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.
Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation ([X.].
[X.] Nr.
L
24 S. 1), darf die Verarbeitung von Verkehrsdaten zum Zwecke der Gebührenabrechnung nur durch Personen erfolgen, die auf Weisung des Betreibers öffentlicher Kommunikationsnetze und öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste handeln und die für Gebühren-abrechnungen oder Verkehrsabwicklung, Kundenanfragen, [X.], die Vermarktung der elektronischen Kommunikationsdienste oder für die Bereit-stellung eines Dienstes mit Zusatznutzen zuständig sind.

(2) Nach Auffassung des [X.]s erscheint es zumindest
möglich, dass diese Bestimmung
die Berechtigung des Diensteanbieters ausschließt, Ver-kehrsdaten an einen [X.] zu übermitteln, wenn dieser zwar den allgemeinen Beschränkungen unterliegt, die im
vorliegenden Fall zwischen den [X.] der Klägerin und der
V.

D.

GmbH vereinbart wurden, der Diensteanbieter jedoch keine unmittelbare Möglichkeit der Einflussnahme 20
21
22
-

14

-

auf die Art und Weise der Verwendung der Daten im Einzelfall hat, solange [X.] sich bei dem [X.] befinden.

(a) Nach Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] dürfen Verkehrs-daten für die darin genannten Zwecke verarbeitet werden. Verarbeitung im [X.] dieser Bestimmung ist nach Art.
2 Abs.
1 der Richtlinie 2002/58/[X.]
in Ver-bindung mit Art.
2 Buchst.
b) der Richtlinie 95/46/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 24.
Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ([X.].
[X.] Nr.
L
281 S. 31) jeder
mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführte
Vorgang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang
mit perso-nenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede [X.] Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder Vernichten. Nach diesem umfassenden Verarbeitungs-begriff stellt auch die Verwendung von Verkehrsdaten zum Zweck des Forde-rungseinzugs ein Verarbeiten im Sinne des Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.]
dar.

Allerdings
erfasst der in Art.
6
Abs.
2
und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] verwendete
Begriff der "Gebührenabrechnung"
(jeweils gleichbedeutend: eng-lisch: "billing", [X.]: "établir [X.]", [X.]: "[X.]", [X.]: "facturering"), zu deren Zweck Verkehrsdaten verarbeitet werden [X.],
den
Einzug der berechneten Entgelte nicht notwendig. Deshalb könnte [X.] werden, ob die Forderungseinziehung in den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt. Jedoch würde es dem Sinn
der Richtlinie widersprechen, die 23
24
-

15

-

in ihr statuierten Befugnisse zur Datenverarbeitung
und deren Beschränkung nicht auch auf die Forderungseinziehung zu
erstrecken.

Nach dem Erwägungsgrund
26 der Richtlinie 2002/58/[X.] soll jede [X.] von Verkehrsdaten, die nicht der Erbringung des Dienstes, der [X.] oder der "Zusammenschaltungszahlung"
dient, von der Zu-stimmung des Teilnehmers abhängen. Würde die Gebührenabrechnung im Sinne der Richtlinie
nicht den Forderungseinzug erfassen, wäre die Verwen-dung der Verkehrsdaten mit diesem Ziel nach dem Erwägungsgrund
26 nur mit Zustimmung des Teilnehmers zulässig. Dies würde aber -
jedenfalls, wenn es, wie beim call-by-call-
oder [X.]-by-call-Verfahren, an einem Dauerschuld-verhältnis fehlt
-
die Durchsetzung berechtigter Entgeltforderungen äußerst er-schweren, wenn nicht gar unmöglich machen.
Dies soll die
Richtlinie jedoch nicht bewirken (vgl. auch Erwägungsgrund
29 Satz
2).

Überdies
werden
die Verkehrsdaten,
um den Anspruch geltend zu ma-chen
und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen,
im selben Umfang benötigt wie zur Entgeltberechnung.
Die datenschutzrechtlichen Belange der Teilnehmer werden somit bei der Berechnung und der Einziehung der Gebühren für die Nutzung der Telekommunikationsdienste in gleicher Weise berührt. Es ist um-gekehrt auf [X.] beim Einzug der Forderung kein geringeres
berech-tigtes Interesse zu erkennen, den Datenschutz für die Teilnehmer zurücktreten zu lassen, als bei der bloßen Berechnung des [X.]. Es besteht daher kein sachlicher Grund
für eine unterschiedliche datenschutzmäßige Be-handlung der Berechnung der Gebührenforderung und ihres Einzugs.

25
26
-

16

-

(b)
Gemäß
Art.
6 Abs.
5 der Richtlinie 2002/58/[X.] darf die Verarbeitung der Verkehrsdaten jedoch nur durch Personen erfolgen, die "auf Weisung"

(jeweils gleichbedeutend: englisch: "under the authority", [X.]:
"sous ", [X.]: "[X.]", niederländisch: "onder het gezag")
des Betreibers handeln. Dieser Begriff lässt
nach Auffassung des [X.]s offen, ob
dem Diensteanbieter während des gesamten [X.] die konkrete Möglichkeit der Bestimmung über die Verwendung der Daten auch im Einzelfall vorbehalten bleiben muss oder ob allgemein gehaltene Regelungen über die Beachtung des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes, wie sie in den hier in Rede stehenden Vereinbarungen bestimmt sind, sowie
die Möglichkeit,
die Daten auf Verlangen löschen zu lassen oder zurückzuerhalten, ausreichen. Im Hinblick auf den Zweck der Richtlinie neigt der [X.] dazu, die in der vorliegenden Fallgestaltung
getroffenen Regelungen für ausreichend zu erachten, da sie die Verwendung der Daten auf das für die Beitreibung der [X.] notwendige Maß beschränken, die vertrauliche Behandlung anordnen
und hierzu absichernde Regelungen treffen. Damit dürfte den nach der [X.] zu schützenden berechtigten Belangen der Teilnehmer hinreichend Rech-nung getragen sein (siehe auch [X.]/[X.], Telekommunikations-
und Multimediarecht [Stand: August 2008] [X.] §
97 Rn.
20). Weder aus den [X.] noch aus anderen Gesichtspunkten ergibt sich die Notwendigkeit weitergehender Beschränkungen.

Andererseits
deutet die im letzten Halbsatz des Art. 6 Abs. 5 der [X.] 2002/58/[X.] in der [X.] Fassung mit dem Wort "ferner"
(englisch "and", [X.] ohne entsprechendes Wort; [X.]: "y"; niederländisch "en") eingeleitete gesonderte Regelung, dass die Datenverarbeitung auf das erforderliche Maß zu beschränken ist, darauf hin, dass es sich hierbei um eine kumulative Bedingung handelt, die neben die Unterstellung der mit der Daten-27
28
-

17

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verarbeitung betrauten Personen unter die Weisung des [X.]
treten muss. Dies
lässt eine Auslegung des Begriffs der "Weisung"
zumindest möglich erscheinen, nach der
dem Diensteanbieter Befugnisse vorbehalten bleiben müssen, die über die abstrakte Gewährleistung
hinausgehen, dass
sich Datenverarbeitung auf das für die in Art. 6 Abs. 1 bis 4 der Richtlinie 2002/58/[X.] bestimmten Zwecke notwendige Maß beschränkt. Dies
wiederum deutet darauf hin, dass dem Diensteanbieter die umfassende
Disposition über die Daten,
auch während ein Dritter deren Verarbeitung übernimmt,
möglich bleiben
muss. Insoweit sind in die Auslegung der Norm auch die
Fassungen der Richtlinie in anderen
Amtssprachen der [X.]
einzubeziehen. Nach der [X.], [X.]en
und [X.]en Version des Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] müssen die mit der Datenverarbeitung befassten Personen unter der "Autorität"
des Diensteanbieters handeln.
Dies
könnte für
die Notwendigkeit eines uneingeschränkten Zugriffs während der gesamten Datenverarbeitung sprechen, da mit dem Begriff der "Autorität"
im Allgemeinen eine umfassende Verantwortlichkeit und Kontrolle verbunden wird.

(c) Die abschließende Entscheidung über die Auslegung des Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] ist
nach Art.
267 AEUV dem Gerichtshof der [X.] vorbehalten. Welcher
der dargestellten
Würdigungen
der Vorrang zu geben ist, steht
nicht mit der nach der "acte-clair-Doktrin"
(vgl. z.B.: [X.], Urteile vom 6.
Oktober 1982 -
283/81 "[X.]ILFIT"
-
Slg. 1982, 3415, 3430
f, Rn.
16
ff und vom 15.
September 2005 -
[X.]-495/03 "Intermodal Trans-ports"
-
Slg. 2005, [X.], 8206 Rn. 33; [X.], Beschluss vom 26.
November 2007 -
NotZ 23/07, [X.]Z 174, 273 Rn.
34) erforderlichen Gewissheit fest.

29
-

18

-

3.
Sofern die Übermittlung der Verkehrsdaten von dem Diensteanbieter mangels Weisungsbefugnis an einen solchen [X.] nach Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] und dem
im
Lichte dieser Bestimmungen
auszule-genden §
97 Abs.
1 Satz
3
und 4
[X.] nicht erlaubt
ist, ist die Klage abwei-sungsreif. Der [X.] hat dann das amtsgerichtliche Urteil gemäß §
563 Abs.
3 ZPO wiederherzustellen, da die Klage unbegründet ist. Die Klägerin ist
in [X.]m Fall nicht Inhaberin der Forderung geworden. Der zwischen ihrer Rechts-vorgängerin und der Rechtsvorgängerin der V.

D.

GmbH ge-schlossene, auch die dingliche Abtretung enthaltende
Factoringvertrag
ist
ent-sprechend der Judikatur zur Abtretung von Arzt-
und Rechtsanwaltshonorarfor-derungen (z.B. [X.], Beschluss vom 17.
Februar 2005 -
IX ZB 62/04, [X.]Z 162, 187, 190
f; Urteile vom 5.
Dezember 1995 -
X
ZR 121/93, [X.], 775 und vom 25.
März 1993 -
IX
ZR 192/92, [X.]Z 122, 115, 117
f jeweils
mwN)
gemäß §
134 [X.] nichtig, weil der Zedent gegenüber
dem
Zessionar
gemäß §
402 [X.] eine umfassende Unterrichtungspflicht hat, die jedoch gegen das Fernmeldegeheimnis und den telekommunikationsrechtlichen Datenschutz ver-stößt.

Wird hingegen die hier in Rede stehende Datenweitergabe vom Erlaub-nistatbestand des Art.
6 Abs.
2 und 5 der Richtlinie 2002/58/[X.] und des §
97 Abs.
1 Satz
3 [X.] erfasst, kommt allenfalls eine
Aufhebung des Berufungsur-

30
31
-

19

-

teils und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz
(§
563 Abs.
1 ZPO) in Betracht.

Schlick
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.11.2010 -
2 [X.] 336/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 19.07.2011 -
13 [X.]/10 -