Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2007, Az. XII ZR 12/07

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 12/07
vom 10. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richte[X.] [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richte[X.] Dr. [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n wird die Revi-sion gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 7. Dezember 2006 zugelassen. Auf die Revision der [X.]n wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 36.540 • Gründe: [X.] Die Kläge[X.], eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verlangt von der [X.]n Miete und Nutzungsentschädigung. Mit schriftlichem Vertrag vom 19. Oktober 1999 vermietete sie das im Miteigentum ihrer Mitglieder stehende Objekt [X.] in [X.]

an die [X.]

GbR (GmbH in Gründung) auf die Dauer von 10 Jahren. Dieses in [X.].

GmbH umfirmierte Unternehmen wurde am 24. September 2003 im [X.] gelöscht. In den von der GmbH gemieteten Räumen betrieb der als Zeuge benannte [X.] unter der Firma [X.]einen [X.] 1 - 3 - als Einzelunternehmen weiter. Zum 16. Januar 2004 meldete er den Betrieb ab. Die [X.] übernahm den Warenbestand und führte den Betrieb ab 1. Januar 2004 unter der Firma [X.]

weiter. Sie zahlte bis März 2005 die Miete an die Kläge[X.]. Am 4. Oktober 2005 erklärte die Kläge[X.] gegenüber der [X.]n die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. 2 Am 9. Dezember 2005 traf die [X.] mit der Kläge[X.] eine Vereinba-rung, die unter anderem wie folgt lautet: "1. Das "Grosse" Mietverhältnis ([X.] Erdgeschoss, [X.] Unterge-schoss und [X.]) [X.]. 78, [X.]

, endet am 12.12.2005. 2. Der Mietvertrag für den Imbiss bleibt bestehen. Die Restlaufzeit ergibt sich aus dem Mietvertrag. [X.] vorsorglich wird bestätigt, dass Frau [X.]. Miete[X.] des Imbisses ist. 3. Frau [X.]. verpflichtet sich, folgende Gegenstände in den Räumen zu Ziffer 1 zu belassen. Eine Schlagschere, eine Kantbank und ein Kli-magerät. Der momentane Verkaufswert beträgt ca. • 40.000. 4. Frau [X.]. ist berechtigt, alle anderen noch im Mietobjekt vorhande-nen Sachen herauszuholen. 5. Die Frist für Ziffer 4 bleibt einer Vereinbarung zwischen [X.]. und Herrn [X.] vorbehalten." Die [X.] gab die Mietsache am 16. Februar 2006 an die Kläge[X.] zu-rück. Diese verlangt 36.540 • rückständige Miete bzw. Nutzungsentschädigung nebst Zinsen und 703,31 • vorgerichtliche Kosten. Die [X.] macht geltend, sie sei nicht Miete[X.], sondern Untermiete[X.] des [X.] 3 Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beru-fung der [X.]n ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die [X.] nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der 4 - 4 - [X.]n, mit der sie die Zulassung der Revision und weiterhin die Abweisung der Klage begehrt. I[X.] 5 Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. 6 Die statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.] ist begründet. Das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, entscheidungserheblichen Sachvortrag der [X.]n übergangen und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundsatz sicherstellen, dass die von den Gerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichti-gung erheblicher Beweisantritte ([X.], Beschluss vom 18. Januar 2005 - [X.]/03 - [X.]-Report 2005, 939, 940 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des [X.]). 1. Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. 7 a) Das Berufungsgericht meint, die [X.] sei als Miete[X.] anzusehen. Wenn ein Mietvertrag zwischen den Parteien nicht durch ausdrücklichen [X.] zustande gekommen sei, so liege jedenfalls eine stillschweigende Vertragsübernahme vor. Die [X.] sei offenkundig selbst von ihrer Stellung als Miete[X.] ausgegangen, da sie die Miete direkt bezahlt habe und in der [X.] - 5 - hebungsvereinbarung vom 9. Dezember 2005 ausdrücklich als Miete[X.] aufge-treten sei. Eine Untervermietung, wie von der [X.]n behauptet, sei nach dem Mietvertrag ohne Zustimmung der Kläge[X.] nicht gestattet und auch wirt-schaftlich ohne Sinn, da [X.] dann weiter gehaftet hätte, ohne durch einen höhe-ren [X.] davon zu profitieren. Ein schriftlicher Mietvertrag, der bei ei-nem kaufmännischen Betrieb schon aus steuerlichen Gründen zu erwarten ge-wesen wäre, habe nicht vorgelegt werden können. Konkrete Tatsachen, die auf den mündlichen Abschluss eines solchen Vertrages hindeuteten, seien nicht vorgetragen. Die [X.] könne nichts Konkretes dazu vorb[X.]gen, unter wel-chen Umständen die Gesellschafter der Kläge[X.] die Untervermietung zur Kenntnis genommen haben sollten. Es werde lediglich eine - unzutreffende - rechtliche Schlussfolgerung, nämlich der vermeintliche Abschluss eines [X.], gezogen, die einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sei. Es fehle an ausfüllenden Tatsachen. Dass die Kläge[X.] bei den außergerichtlichen Verhandlungen auf Klarstellung der damals schon bestrittenen Mietereigen-schaft gedrängt habe, sei kein Indiz dafür, dass die [X.] nicht Miete[X.] sei, sondern belege lediglich, dass die Kläge[X.] diesen Streit habe ausräumen [X.]. Zu Recht habe das [X.] davon Abstand genommen, den Sachver-halt durch eine Anhörung des [X.] auszuforschen. b) Demgegenüber hatte die [X.] bereits in erster Instanz behauptet, die [X.] GmbH sei verkauft und später gelöscht worden. In den von ihr gemieteten Räumen habe der als Zeuge benannte [X.] unter der Bezeichnung [X.][X.]stronomieservice, Inhaber W. [X.], im Einverständnis mit der Kläge[X.] einen Gewerbebetrieb geführt. Anlässlich des Besuches des Gesell-schafters [X.]. in den Geschäftsräumen seien sich der Gesellschafter [X.]. und der als Zeuge benannte [X.] einig gewesen, dass der Mietvertrag auf [X.] um-geschrieben werde. Dies sei aber bis heute schlichtweg vergessen worden. Nach einem Jahr habe [X.] seinen Betrieb mit Wirkung vom 1. Januar 2004 an 9 - 6 - die [X.] verkauft und ihr die Geschäftsräume und die [X.] untervermietet. Sowohl von diesem Verkauf als auch von der Untervermietung sei der Gesell-schafter [X.]. von [X.] informiert worden. Die Kläge[X.] habe daher positive Kenntnis davon, dass [X.] unter dem Namen [X.]

eine Einzelfirma betrie-ben, diese zum 1. Januar 2004 an die [X.] verkauft und ihr die Geschäfts-räume untervermietet habe. Für die Richtigkeit dieses Vortrages hatte sich die [X.] auf die Vernehmung von [X.] als Zeugen berufen. Das [X.] und das Berufungsgericht haben den Beweis nicht erhoben. 2. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Davon ist bereits dann auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorb[X.]-gens anders entschieden hätte ([X.], Urteil vom 18. Juli 2003 - [X.] - NJW 2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des [X.]). Das ist hier der Fall. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts handelt es sich bei dem Vortrag der [X.]n, sie habe mit [X.] einen Untermietvertrag geschlossen und [X.] habe dies dem Gesellschafter der Kläge-[X.], [X.]., mitgeteilt, nicht bloß um eine rechtliche Schlussfolgerung, son-dern um eine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsachenbehauptung. Die Er-wägungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Unterlassung der beantrag-ten Zeugeneinvernahme nicht. 10 Dass die [X.] die Miete direkt an die Kläge[X.] bezahlt hat, erlaubt nicht den Schluss, dass sie sich selbst als Miete[X.] gesehen hat. Es ist [X.] ungewöhnlich, dass der Untermieter den [X.] nicht an den [X.], sondern direkt an den [X.] zahlt, insbesondere dann, wenn Miete und Untermiete gleich hoch sind. Dass im Mietvertrag die Unter-vermietung nicht gestattet war, schließt den Abschluss eines Untermietvertra-ges zwischen [X.] und der [X.]n nicht aus. Zum einen steht schon nicht fest, 11 - 7 - dass [X.] in den Mietvertrag eingetreten ist, und zum anderen hindert die [X.] Gestattung nicht den Abschluss eines [X.]. Auch ein ohne Erlaubnis des Vermieters abgeschlossener Untermietvertrag ist wirksam ([X.], Mietrecht 9. Aufl. § 540 Rdn. 3, 14). Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus [X.] sei eine Untervermietung wirtschaftlich deshalb ohne Sinn gewesen, da [X.] in der Haftung geblieben wäre, ohne durch einen höheren [X.] zu profitieren, trifft nicht zu. Die Untervermietung dient häufig nicht der Gewinnerhöhung, sondern der Minimierung wirtschaftli-cher Verluste, indem der Mieter versucht, einen Teil der von ihm zu zahlenden Miete durch Untervermietung zu decken (Lindner-Figura/[X.]/Stellmann, Ge-schäftsraummiete Kapitel 18 Rdn. 2). Die Auffassung, die [X.] habe, falls sie nicht Miete[X.] sei, die Vereinbarung vom 9. Dezember 2005 nicht unter-zeichnen dürfen, berücksichtigt nicht, dass sich die [X.] geweigert hat, eine von der Kläge[X.] vorgelegte Vereinbarung zu unterzeichnen, in der ausdrücklich festgehalten war, dass die [X.] in den Mietvertrag eingetreten sei. [X.] kam es zur Vereinbarung vom 9. Dezember 2005, für deren [X.] die [X.] - plausibel - dargelegt hat, mit der Vereinbarung habe - im Einvernehmen mit [X.] - sichergestellt werden sollen, dass das Mietverhältnis über die Geschäftsräume und die [X.] (das "Grosse" Mietverhältnis) zum 12. Dezember 2005 ende, der mit [X.] geschlossene Mietvertrag über den Imbiss aber bestehen bleibe. Dass das behauptete [X.] nicht schriftlich abgeschlossen wurde, ist zwar ungewöhnlich, aber kein Indiz gegen den [X.] eines [X.], wenn man berücksichtigt, dass auch der von der Kläge[X.] behauptete Mietvertrag mit der [X.]n der Schriftform entbehrt. Dass die Kläge[X.] bei den außergerichtlichen Verhandlungen auf Klarstellung der damals schon bestrittenen [X.] drängte, ist zwar, wie das Be-rufungsgericht zutreffend sieht, kein Indiz dafür, dass die [X.] nicht [X.] 8 - [X.] war, spricht umgekehrt aber auch nicht dagegen, dass der von der [X.] behauptete Untermietvertrag zustande gekommen ist. Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]
Vo[X.]stanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 2/20 O 98/06 - [X.], Entscheidung vom 07.12.2006 - 2 U 171/06 -