Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2006, Az. 1 StR 379/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 379/05 vom 7. März 2006 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja ______________________ StGB § 263 Zum Vermögensschaden beim Betrug durch Fondsanlagen. [X.], Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05 - [X.] wegen Betruges u.a. - 2 - - 3 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. März 2006, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], [X.]in am [X.] Elf, [X.] am [X.] Dr. [X.], [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 21. März 2005 werden verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen so-wie wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf [X.] und neun Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, ge-stützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, und die Staatsanwaltschaft, ge-stützt auf die Sachrüge, Revision eingelegt. Den Gegenstand beider Revisionen bilden in erster Linie Beanstandungen, die sich auf den von dem [X.] berechneten Vermögensschaden beziehen. Während der Angeklagte meint, ein Vermögensschaden sei nicht entstanden, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den [X.]. Sie sieht in zwei der festgestellten Betrugsfälle wei-tere Täuschungshandlungen des Angeklagten und einen hierauf beruhenden höheren Schaden. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. 1 - 5 - [X.] Zu den Betrugsfällen hat das [X.] folgende Feststellungen ge-troffen: Der Angeklagte bot über ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der [X.] an. In den [X.] den Interessenten und späteren Geschädigten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteige-rung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet wer-den sollten. Die anfallenden Kosten wurden als besonders günstig bezeichnet und detailliert ausgewiesen. Tatsächlich beabsichtigte der Angeklagte von [X.] an nicht, die den Anlegern versprochenen Gewinne zu erzielen. Er plante vielmehr, zugunsten der Fondsinitiatoren dem Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbesondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu überhöhten und damit nicht marktgerechten Preisen an die [X.] verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "Initiato-rengewinne", die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden soll-ten, bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile übernahm ei-ne von den anderweitig Verfolgten D. und [X.] geführte Gesell-schaft. Im Zusammenwirken mit den [X.]täuschte der Angeklagte die Anleger. Das [X.] konnte nicht feststellen, dass er sich selbst [X.] rechtswidrig bereichert hat. 2 In diesen Fällen bewertet das [X.] die dem Urteil jeweils [X.] liegende Zeichnungssumme der Fonds als [X.] und die gezahlten Einlagen als tatsächlich entstandenen Schaden. 3 - 6 - Es hat insoweit weiterhin festgestellt: Die Fondsinitiatoren konzipierten zwei verschiedene Arten von Fonds, die diesen Straftaten zugrunde liegen. 4 1. In den Fällen der "[X.] Fonds" Nr. 1 und 2 (Fälle III. 1. und 2. der Urteilsgründe; nachfolgend: [X.] 1 und 2) wurde den Anlegern eine jährliche Ausschüttung von rund 10 % der Einlagenhöhe für die Dauer von 19 Jahren nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der Emissionsprospekte sollte ein Ge-samtkostenbeitrag von 14,8 % ([X.] 1) bzw. 15,8 % ([X.] 2) des [X.] aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen. 5 Nach einer Vereinbarung des Angeklagten mit den [X.]sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des jeweiligen [X.] als verdeckte Innenprovision erhalten. Zu diesem Zweck manipulierte der Ange-klagte den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Immobilien. Im Fall des [X.] 1 wurden die Immobilien in Absprache mit dem Verkäufer durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erhöhten Kaufpreis an die [X.] veräußert. Hiervon leitete der Verkäufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des [X.]) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. Im Fall des [X.] 2 bediente der Angeklagte sich einer zwi-schengeschalteten, von den [X.] beherrschten GmbH, die ein als Anlageobjekt vorgesehenes Wohnhaus für 570.000,-- DM erwarb, für 2,2 Mio. DM an die [X.] weiterveräußerte und hierdurch einen Gewinn in Höhe von 1,57 Mio. DM erzielte. Der Weiterverkauf eines zweiten Wohnhauses, durch den 1,26 Mio. DM erlöst und die beabsichtigte Gewinnmarge von 10 % des [X.] erreicht werden sollte, scheiterte nach Bekannt-werden des gegen die Fondsinitiatoren eingeleiteten Ermittlungsverfahrens. 6 - 7 - 2. In den Fällen der "[X.] Fonds" Nr. 08 - 10 (Fälle III. 4. - 6. der Urteilsgründe; nachfolgend: [X.] 08 - 10) wurde den Anlegern eine Rück-nahme der Gesellschaftsanteile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und darüber hinaus ein erheblich höherer Gewinn in Aussicht gestellt. Besonders betont und beworben wurde in den Emissions-prospekten die Sicherheit der Anlageform. Die als niedrig bezeichneten Ge-samtkostenbeiträge beliefen sich auf 13 % ([X.] 08), 13,8 % ([X.] 09) und 9,8 % ([X.] 10). Die Beitrittserklärung enthielt die Verpflichtung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des [X.] für die Vertriebsgesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuzüglich des [X.] war von den Anlegern sofort nach Beitritt zur [X.] in voller Höhe zu erbringen. Sie wurde über ein durch [X.] der Gesellschaftsanteile abgesichertes Darlehen bei der von dem Angeklagten gegründeten, mittlerweile insolventen "[X.]" (nachfolgend: [X.]) finanziert. 7 Der Angeklagte entzog dem Fondsvermögen hier auf verschiedene [X.] Kapital. Im Fall des [X.] 08 ließ er das Anlageobjekt, die in [X.] gelegene "Villa [X.]", von einer zwischengeschalteten GmbH erwerben und zu einem um 3,32 Mio. DM erhöhten Kaufpreis an die [X.] weiterveräu-ßern. Die [X.] schloss darüber hinaus mit einer von dem Ange-klagten kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag über die Sanierung des Objektes ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, durch die Zahlungsansprüche gegen die [X.] fingiert und der [X.] weitere 3,21 Mio. DM entzogen wurden. Als Kosten für die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM ge-zahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das [X.] nicht selbst [X.], jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der [X.] veranlasste [X.] - 8 - ermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Ver-kehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Im Fall des [X.] 09 entzog der Angeklagte durch einen Zwischenerwerb der als Anlageobjekt vorgesehenen Immobilie - des "[X.]" in [X.] - dem Fondsvermögen 6 Mio. DM; darüber hinaus zahlte die [X.] mehrere Beträge in einer Gesamt-höhe von 2,92 Mio. DM ohne Gegenleistung an zwei [X.]. Im Fall des [X.] 10 veranlasste der Angeklagte Zahlungen der [X.] an Vertriebsgesellschaften in Höhe von 5,14 Mio. DM auf der Grundlage fingier-ter Verpflichtungen. Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der [X.] einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der [X.] geschlossenen Darlehensverträgen entlassen werden, im Gegenzug ihrer [X.]santeile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die [X.] bei der Masse verbleiben. 9 II. Das [X.] hat ferner festgestellt: Der Angeklagte war darüber hinaus Initiator der [X.]en "Vorsorge Plusplan Albert" Nr. 1 bis 4 (nachfolgend: [X.] 1 - 4). Um die Krise bei der [X.] abzuwenden, [X.] der Angeklagte, auf der Grundlage angeblich bestehender Forderungen einer von ihm kontrollierten Vertriebsgesellschaft, der "[X.] AG" (nachfolgend: [X.]) dem Fondsvermögen [X.] zu entziehen. Er veranlasste die Treuhandkommanditistin der [X.] 1 - 4, die gesondert verfolgte Be.

, an einem "Vergleich" zwischen der [X.] und den [X.]en mitzuwirken, in dem die [X.]en angebliche Provisions- und Schadensersatzansprüche der [X.] anerkann-ten. Auf der Grundlage des Vergleiches zahlten die [X.]en an die [X.] 3,84 Mio. DM (Fall III. 3. der Urteilsgründe). 10 - 9 - B. Die Revision des Angeklagten 11 Die Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte sich gegen die unterlas-sene Ermittlung des Verkehrswertes der von den [X.]en erwor-benen Immobilien wendet, sind aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen unzulässig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils hat in sachlich-rechtlicher Hinsicht keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. 12 I. Die Feststellungen des [X.]s tragen den Schuldspruch wegen Betruges in fünf Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten [X.]. 13 1. Die Anleger wurden durch die Angaben in den [X.] in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das [X.] in seiner rechtlichen Würdigung darlegt ([X.]) - durch die detaillierte [X.] vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das [X.] bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die [X.] von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften ([X.], 24, 48, 57, 65), so ist dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt. 14 - 10 - Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine si-chere, kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. In den Fällen der [X.] 08 - 10 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; in den Fällen der [X.] 1 und 2 suggerierte die Bezeichnung "[X.]" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensver-pflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen [X.], der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren ([X.] 1 und 2) und 25 bzw. 30 Jahren ([X.] 08 - 10) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen ([X.] 08 - 10) und [X.] einer konkreten Dividende ([X.] 1 und 2) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Al-terssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel. 15 Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die verspro-chenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von ihm in-stallierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den [X.]en Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die [X.] beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer [X.] setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn 16 - 11 - die Aufschläge unmittelbar von der [X.] ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. [X.] [X.], 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue). 2. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der [X.] begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen [X.] und Leistung. Die Bewertung des [X.]es, wonach als Gefähr-dungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. 17 a) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine [X.] nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben [X.] ([X.]St 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; [X.] NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der [X.] Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des [X.] ausgegli-chen wird ([X.]/[X.], StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenüber-steht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte. 18 - 12 - Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausge-setzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der [X.] dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Ri-siko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist ([X.]St 30, 177, 181; 32, 22; [X.] NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; [X.], 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem [X.] verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer An-satz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. [X.]St 47, 148, 154; [X.] NStZ-RR 2000, 331). 19 b) Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten [X.] zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des [X.]s, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospek-tierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die [X.] in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den [X.] dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nut-zen ziehen konnten. 20 Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den [X.] - 13 - prospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalan-lage, sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den [X.] tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.]. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der [X.] abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert. c) Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum ob-jektiven Verkehrswert der von den [X.]en erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht wer-den konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der [X.] ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich [X.] zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der [X.]en zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur un-ter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft. 22 - 14 - Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen [X.] nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus. 3. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Ein-lagen durch die [X.] in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflich-tungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rücker-langung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der [X.] möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeut-sam. Die [X.] hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten. 23 II. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur Untreue lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das [X.] ist mit tragfähigen Erwä-gungen zu der Überzeugung gelangt, dass der von dem Angeklagten kontrol-lierten [X.] die in dem Vergleich anerkannten Ansprüche gegen die Fonds-gesellschaften [X.] 1 - 4 nicht zustanden und aufgrund dessen dem Fonds 3,84 Mio. DM rechtswidrig entzogen wurden. Das hiergegen gerichtete Revisions-vorbringen erschöpft sich in dem Versuch, auf großteils urteilsfremder Grundla-ge die Beweiswürdigung des [X.]s durch eigene Plausibilitätserwägun-gen und Berechnungen zur Anspruchshöhe der [X.] zu ersetzen. 24 - 15 - C. Die Revision der Staatsanwaltschaft 25 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge entgegen dem [X.] nur gegen den [X.] in den Fällen III. 4. und 5. der Ur-teilsgründe (Fonds [X.] 08 und [X.] 09) und damit gegen die Einzelstrafaussprü-che in diesen Fällen sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt. 26 [X.] versagt. Der [X.] ist von dem [X.] in den an-gegriffenen Fällen zutreffend bestimmt. Die [X.] durch Zwi-schenerwerb der "Villa [X.]" und des "[X.]" sind vom angesetz-ten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gefährdung als auch hinsichtlich des tat-sächlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des [X.]s die völlige Wertlosigkeit der Anteile für die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VIII. des angefochtenen Urteils ([X.], 86) bleibt der Schuld-umfang in den angegriffenen Fällen unberührt. 27 [X.] Wahl [X.]Elf [X.]