Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2006, Az. 1 StR 385/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 385/05 vom 7. März 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. März 2006, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], [X.]in am [X.] Elf, [X.] am [X.] Dr. [X.], [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung -, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 11. Mai 2005 werden verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte, gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrü-ge, und die Staatsanwaltschaft, gestützt auf die Sachrüge, Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. 1 - 4 - A. Das [X.] hat festgestellt: 2 Der Angeklagte war für den anderweitig Verfolgten Dr. W.

tätig, der über ein von ihm gesteuertes Firmengeflecht Fondsanlagen in der Rechtsform der [X.] anbot. In den [X.] wurden den Interessen-ten und späteren Geschädigten erhebliche Gewinne und Renditen in Aussicht gestellt, die langfristig aus der Vermietung und Wertsteigerung zu erwerbender Immobilien sowie aus Aktienanlagen erwirtschaftet werden sollten. Die [X.] wurden als besonders günstig bezeichnet und detailliert ausge-wiesen. Tatsächlich sollten derartige Gewinne nicht erzielt werden; vielmehr beabsichtigte der anderweitig Verfolgte [X.], zugunsten der Fondsinitia-toren dem Vermögen der einzelnen Fonds durch Zahlung verdeckter Provisio-nen oder Manipulationen anderer Art Kapital zu entziehen. Dies sollte insbe-sondere dadurch bewirkt werden, dass erworbene Immobilien zu überhöhten und damit nicht marktgerechten Preisen an die [X.]en verkauft werden. In die Emissionsprospekte wurden derartige "[X.]", die durch die beabsichtigten Manipulationen erzielt werden sollten, bewusst nicht aufgenommen. Den Vertrieb der Fondsanteile übernahm eine von den ander-weitig Verfolgten [X.]und B.
K. geführte Gesellschaft. Im Zusam-menwirken mit [X.] und den [X.]täuschte der Angeklagte die Anleger. 3 Der Angeklagte war in das von [X.]entwickelte Gesamtkonzept eingeweiht und eingebunden. Er wirkte mit bei der Verwaltung bestehender [X.]en und der Initiierung neuer Fondsanlagen; hierbei waren ihm umfangreiche Vollmachten, unter anderem zur Vertretung der [X.] - 5 - schaften eingeräumt. Insbesondere sollte der juristisch ausgebildete und als Rechtsanwalt zugelassene Angeklagte Möglichkeiten schaffen, den Fonds über die in den [X.] ausgewiesenen Geschäftsbesorgungskosten hinaus zum Nachteil der Anleger Kapital zu entziehen. Das [X.] bewertet die jeweils dem Urteil zugrunde liegende Zeichnungssumme der Fonds als [X.] und die gezahlten [X.] als tatsächlich entstandenen Schaden. 5 Es hat folgende Einzelfälle festgestellt: 6 I. Im Fall des von dem Angeklagten und den anderweitig Verfolgten [X.], [X.] und [X.]entworfenen "[X.] Fonds Nr. 1" (Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe; nachfolgend: [X.]) wurde den Anlegern eine jährliche Ausschüttung von rund 10 % der [X.] nach einer renditelosen Ansparphase von 15 Jahren in Aussicht gestellt. Nach den Angaben der [X.] ein Gesamtkostenbeitrag von 14,8 % des Zeichnungsvolumens zur Abde-ckung aller entstehenden Aufwendungen dienen und nicht zur Anlage gelangen. 7 Nach dem Willen der anderweitig Verfolgten [X.] und [X.] sollte die Vertriebsgesellschaft weitere 10 % des Zeichnungsvolumens als verdeckte Innenprovision erhalten. Dem Angeklagten [X.]oblag es, die Provisionszahlung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu realisieren. Zu diesem Zweck manipulierte er den Ankauf der als Anlageobjekte vorgesehenen Eigentumswohnungen. In Absprache mit dem Verkäufer wurden die Immobilien durch einen Nachtrag zum Kaufvertrag zu einem erhöhten Kaufpreis an die [X.] veräußert. Diese wurde hierbei von dem Angeklagten [X.] 8 - 6 - vertreten. Von dem Kaufpreis leitete der Verkäufer 1,12 Mio. DM (= 10 % des Zeichnungsvolumens) an die Vertriebsgesellschaft aufgrund einer fingierten Rechnung weiter. [X.] In dem Fall des von dem Angeklagten und dem anderweitig Verfolgten [X.] konzipierten "[X.] Fonds Nr. 08" (Fall I[X.] 2. der Ur-teilsgründe; nachfolgend: [X.] 08) wurde den Anlegern eine Rücknahme der [X.]santeile zu einem Kurswert von 115 bis 125 % nach 25 bzw. 30 Jahren garantiert und darüber hinaus ein erheblich höherer Gewinn in [X.] gestellt. Besonders betont und beworben wurde in dem Emissionspros-pekt die Sicherheit der Anlageform. Der als niedrig bezeichnete Gesamtkosten-beitrag belief sich auf 13 %. Die Beitrittserklärung enthielt zudem die Verpflich-tung, ein weiteres Aufgeld von 5 % des [X.] für die Vertriebs-gesellschaft zu zahlen. Die Einlage zuzüglich des [X.] war von den Anle-gern sofort nach Beitritt zur [X.] in voller Höhe zu erbringen. Sie wurde über ein durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile abgesichertes [X.] bei der von dem Angeklagten gegründeten, mittlerweile insolventen "[X.]" (nachfolgend: [X.]) finanziert. 9 Unter Mitwirkung des Angeklagten wurde dem Fondsvermögen auf ver-schiedene Weise Kapital entzogen. Das Anlageobjekt, die in [X.] gelegene "Villa [X.]", wurde von einer zwischengeschalteten GmbH erworben und zu einem um 3,32 Mio. DM erhöhten Kaufpreis an die [X.] weiter-veräußert. Die von dem Angeklagten [X.] vertretene [X.] schloss darüber hinaus mit einer von dem anderweitig Verfolgten [X.]kontrollierten Baugesellschaft einen Generalunternehmervertrag über die Sa-nierung der "Villa [X.]" ab, welcher "Garantievereinbarungen" umfasste, die allein dazu dienten, Zahlungsansprüche gegen die [X.] zu [X.] - ren. Der [X.] wurden auf diesem Weg weitere 3,21 Mio. DM ent-zogen, ohne dass dem Betrag eine Gegenleistung zuzuordnen war. Als Kosten für die Sanierung und Ausstattung der Immobilie wurden gesondert 6,62 Mio. DM gezahlt. Den Verkehrswert des Objektes hat das [X.] nicht selbst festgestellt, jedoch eine von dem Insolvenzverwalter der [X.] veranlasste Wertermittlung herangezogen, wonach das sanierte Objekt im Juli 2003 einen Verkehrswert von nur 3,25 Mio. DM hatte. Die Mehrzahl der Anleger schloss mit dem Insolvenzverwalter der [X.] einen Vergleich dahingehend, dass die Anleger aus den mit der [X.] geschlossenen Darlehensverträgen entlassen werden, im Gegenzug ihrer [X.]santeile verlustig gehen und die bereits erbrachten Zahlungen auf die [X.] bei der Masse verbleiben. 11 B. Die Revision des Angeklagten 12 Die Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen unzulässig. Die erhobene Sachbeschwerde ist unbegründet. Die Feststellungen des [X.]s tragen den Schuldspruch wegen mittäterschaftlich begangenen Betruges in zwei Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten [X.]. 13 I. Die Anleger wurden durch die Angaben in den [X.] in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das [X.] in seiner rechtlichen Würdigung darlegt ([X.] f.) - durch die detaillierte [X.] - 8 - schlüsselung des [X.] vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das [X.] bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die [X.] von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften ([X.], 21), so ist dem [X.] der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht [X.]. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt. Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine si-chere, kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. Im Fall des [X.] 08 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausge-stellt; im Fall des [X.] suggerierte die Bezeichnung "[X.]" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristi-gen, teilweise mit einer entsprechenden [X.] verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase, der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren ([X.]) und 25 bzw. 30 Jahren ([X.] 08) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen ([X.] 08) und [X.] einer konkreten Dividende ([X.]) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel. 15 - 9 - Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die verspro-chenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von den Fondsinitiatoren installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen [X.] den [X.]en Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige [X.] der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die [X.] beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer [X.] setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der [X.] ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die [X.] ausgekehrt worden wären (vgl. [X.], 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue). 16 [X.] [X.] der [X.] begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen [X.] und Leistung. Die Bewertung des [X.]es, wonach als Gefähr-dungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. 17 1. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine [X.] nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen 18 - 10 - hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben [X.] (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; [X.], 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der [X.] Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des [X.] ausgegli-chen wird ([X.]/[X.], StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenüber-steht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte. Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausge-setzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der [X.] dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Ri-siko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; [X.], 313; NJW 1992, 1709; [X.], 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem [X.] verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer An-satz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; [X.], 331). 19 - 11 - 2. Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten [X.] zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des [X.]s, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospek-tierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die [X.] in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den [X.] dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nut-zen ziehen konnten. 20 Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissions-prospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalan-lage, sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den [X.] tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.]. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der [X.] abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert. 21 3. Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum ob-jektiven Verkehrswert der von den [X.]en erworbenen Immobilien 22 - 12 - zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht wer-den konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der [X.] ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich [X.] zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der [X.]en zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur un-ter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft. Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen [X.] nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus. 4. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer [X.] durch die [X.] in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflich-tungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rücker-langung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der [X.] möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeut-sam. Die [X.] hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten. 23 I[X.] Zu beanstanden schließlich ist auch nicht, dass das [X.] die nach den Feststellungen umfangreichen Tatbeiträge des Angeklagten als mittä-terschaftliches Handeln angesehen hat. Der Mitwirkung des Angeklagten in der 24 - 13 - Organisation des Firmengefüges kam bereits deshalb herausgehobene Bedeu-tung zu, weil der verdeckte Abzug von [X.] im Wesentlichen von dem Angeklagten konzipiert und umgesetzt wurde. [X.] 25 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge entgegen dem [X.] nur gegen den [X.] im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe (Fonds [X.] 08) und damit gegen den Einzelstrafausspruch in diesem Fall sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit ist die Revision der Staatsan-waltschaft beschränkt. 26 - 14 - [X.] versagt. Der [X.] ist vom [X.] in dem ange-griffenen Fall zutreffend bestimmt. Die Kaufpreisüberhöhung durch Zwischen-erwerb für die "Villa [X.]" ist vom angesetzten Schaden - sowohl hinsichtlich der Gefährdung als auch hinsichtlich des tatsächlichen Eintritts - umfasst, da die Feststellungen des [X.]s die völlige Wertlosigkeit der Anteile für die Anleger ergeben. Von den Darlegungen der Kammer unter VI[X.] des angefoch-tenen Urteils ([X.], 36) bleibt der [X.] in dem angegriffenen Fall unberührt. 27 [X.] Wahl Kolz Elf [X.]