Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.06.2015, Az. 2 StR 139/14

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]      wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]      wegen Beihilfe zum Raub zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s überfiel der Angeklagte [X.]     am 12. Dezember 2012 gemeinsam mit den Mitangeklagten [X.].      und [X.]      , die keine Revision eingelegt haben, das Juweliergeschäft [X.].      In [X.]        . [X.]     verwendete dabei eine geladene Schusswaffe als Drohmittel, [X.].      eine ebenfalls geladene Gaspistole. Die Täter begaben sich zu Fuß zu dem Juweliergeschäft, maskierten sich mit Sturmhauben und betraten gegen 17.15 Uhr das Ladenlokal. [X.]     ging ins Obergeschoss, wo er die Angestellten [X.]    , M.     und [X.].     mit der Schusswaffe bedrohte und die Zeugin [X.]     zwang, ins Erdgeschoss zu gehen und dort unter Aufsicht der anderen Mittäter die Kasse zu öffnen, während er im Obergeschoss weiter die anderen Angestellten bedrohte, die sich auf den Boden legen mussten. Die Zeugin [X.].     wurde von ihm mit einem Telefonkabel gefesselt. Der Angeklagte [X.]      nahm zwei von Kunden des Geschäfts zur Reparatur abgegebene Uhren im Wert von 250 Euro an sich. Unterdessen entnahm [X.]      im Erdgeschoss etwa 2.270 Euro Bargeld aus der Kasse an sich, während [X.].      Schmuck und Uhren im Wert von rund 9.300 Euro aus Vitrinen entwendete. Die Zeugin [X.]      wurde gezwungen, sich wieder ins Obergeschoss zu begeben und sich ebenso wie ihre Kolleginnen auf den Boden zu legen. Schließlich wurden die drei Angestellten aufgefordert bis hundert zu zählen, während die Täter mit der Beute, die sie in zwei Rucksäcke gepackt hatten, zu Fuß vom [X.] flohen.

Nachdem sie ihre Maskierung unter einer Garage versteckt hatten, rief der Angeklagte [X.]      seinen Bruder [X.]      mit dem Mobiltelefon des Angeklagten [X.]      an und forderte ihn auf, ihn und seine Begleiter mit dem Auto an einem Treffpunkt in der [X.] abzuholen. Erst als [X.]      die drei Täter aufnahm, erfuhr er davon, dass diese gerade ein Juweliergeschäft überfallen hatten. Die vier Angeklagten fuhren dann in Richtung [X.] davon, hielten unter einer Brücke an, wo [X.]      und [X.].      die Beute versteckten, und fuhren schließlich zu einem Dönerlokal. Nach einiger [X.] holte [X.]      die Rucksäcke mit der Beute des Raubüberfalls aus dem Versteck und brachte sie zur Wohnung der Familie C.      , wo die Beute aufgeteilt wurde.

2. Das [X.] hat die Tat des Angeklagten [X.]      als schweren Raub bezeichnet und nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB bewertet, also als besonders schweren Raub. Der Angeklagte [X.]      , der nicht von der Bewaffnung der Täter erfahren hatte, habe Beihilfe zum Raub geleistet. Die Haupttat sei zur [X.] seiner Unterstützungshandlung noch nicht beendet gewesen, weil die Beute erst nach der Aufnahme der Haupttäter mit dem Fahrzeug in Kenntnis der bereits begonnenen Polizeifahndung durch Streifenwagen im [X.]gebiet versteckt wurde.

3. Soweit dem Angeklagten [X.]      mit der Anklageschrift weiter vorgeworfen wurde, er habe den Mitangeklagten [X.].      zwei Tage nach dem Raubüberfall ins Gesicht geschlagen, mit der Pistole bedroht und ihm gesagt „Ich fick dich, wenn du was zur Polizei sagst", hat das [X.] das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 [X.] eingestellt.

Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]      hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, so dass es auf die anderen von ihm erhobenen [X.] nicht mehr ankommt.

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde:

Am ersten Verhandlungstag, dem 26. August 2013, teilte die Vorsitzende der [X.] nach dem Protokoll der Hauptverhandlung mit, dass „keine Verständigung im Zwischenverfahren gemäß § 243 IV [X.] stattgefunden“ habe. Am vorletzten Verhandlungstag, dem 30. Oktober 2013, „wurde festgestellt, dass keine verfahrensbeendende Verständigung nach § 257c [X.] stattgefunden“ habe.

Nach Schließung der Beweisaufnahme an diesem vorletzten Verhandlungstag hielten die Verfahrensbeteiligten ihre Schlussvorträge, wobei der [X.] der Staatsanwaltschaft die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren gegen den Angeklagten [X.]      beantragte, die aus [X.] von sieben Jahren und sechs Monaten für die Tat 1, den besonders schweren Raub, und vier Jahren für die Tat 2, der Körperverletzung u.a. zum Nachteil von [X.].      , gebildet werden solle.

Dann unterbrach die Vorsitzende die Hauptverhandlung zur Fortsetzung mit der Urteilsverkündung am 6. November 2013. Für diesen Tag erklärte sich der Wahlverteidiger Rechtsanwalt [X.].      verhindert und beantragte eine Terminsverlegung, die aber mit Hinweis darauf, dass nur noch die Urteilsverkündung ausstehe, abgelehnt wurde.

In der [X.] zwischen dem vorletzten und dem letzten Sitzungstag führten die Vorsitzende der [X.] und die Berichterstatterin eine Vorberatung durch und kamen zu dem Ergebnis, dass die Sache hinsichtlich des zweiten Anklagevorwurfs gegen den Angeklagten [X.]      noch nicht entscheidungsreif sei. Jedoch beabsichtigten sie, das Verfahren insoweit nach § 154 Abs. 2 [X.] einzustellen, falls die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stellen würde. Die Vorsitzende bat die Berichterstatterin, den [X.] der Staatsanwaltschaft anzurufen, ihn über das Ergebnis der Zwischenberatung der Berufsrichter zu informieren und ihn zu fragen, ob er mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden sei. Die Berichterstatterin telefonierte mit dem Staatsanwalt, der einen [X.] ankündigte. Die Verteidiger wurden hierüber zunächst nicht informiert.

In der Hauptverhandlung am 30. Oktober 2013 trat das Gericht erneut in die Beweisaufnahme ein, worauf der [X.] der Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens über den zweiten Tatvorwurf gegen den Angeklagten [X.]      beantragte. Dazu erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme. Dabei teilte die Vorsitzende mit, dass die Frage der [X.] des Verfahrens im Vorfeld mit der Staatsanwaltschaft geklärt worden sei. Diese Mitteilung wurde aber nicht im Protokoll der Hauptverhandlung vermerkt.

„Nach Beratung am Tisch" beschloss die [X.] die [X.] des Verfahrens hinsichtlich des zweiten Anklagepunktes. Es folgten eine Wiederholung der Schlussvorträge, die Erteilung des letzten Wortes an die Angeklagten, die Urteilsberatung und -verkündung.

2. Dieses Prozessgeschehen ergibt sich eindeutig aus den dienstlichen Erklärungen der Vorsitzenden und der Berichterstatterin der [X.] und dem [X.]. Der Verteidiger Rechtsanwalt [X.].      hat ergänzt, die Vorsitzende der [X.] habe im Zuge der Beschlussfassung über die [X.] beiläufig darauf hingewiesen, dass dies mit der Staatsanwaltschaft vorab besprochen worden sei. Weitere Informationen seien der Verteidigung nicht erteilt worden.

3. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen Mitteilungs- und Dokumentationspflichten ist zulässig. Sie setzt nicht voraus, dass der Verteidiger zuvor von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 [X.] Gebrauch gemacht hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, [X.], 252, 256 ff.).

4. Die Revision rügt auch in der Sache zu Recht eine Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.].

Das Verfahren war rechtsfehlerhaft.

aa) Die Hinweispflicht nach § 243 Abs. 4 [X.] betrifft zwar unmittelbar nur Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung, die auf eine Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 [X.] bezogen sind. Durch die Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 ([X.] I S. 2353 ff.) sollen aber nicht nur Möglichkeiten zu informellen Absprachen über das [X.] unterbunden, sondern zugleich gegenüber der Öffentlichkeit schon der Anschein geheimer Erörterungen über das Entscheidungsergebnis ausgeschlossen werden. Daher hat das Verständigungsgesetz umfassende Transparenz- und Dokumentationspflichten des Tatgerichts statuiert. Sie zielen darauf, nicht nur eine Verständigung im engeren Sinne, sondern bereits Vorgespräche, die mit Blick auf das [X.] geführt werden, in die Hauptverhandlung einzuführen, auch wenn dort eine Verständigung nicht zustande kommt. Für alle Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung, die das Entscheidungsergebnis im [X.] betreffen, verlangen § 243 Abs. 4 [X.] und der hierdurch konkretisierte [X.] eine Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Hauptverhandlung. Diese Mitteilung ist sodann gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 [X.] zu protokollieren (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, [X.]E 133, 168, 215).

Aus diesem Grund unterliegen auch Gespräche von Richtern mit Verfahrensbeteiligten über eine [X.] des Verfahrens in der Hauptverhandlung entsprechenden Transparenz- und Dokumentationsregeln. Dies muss auch deshalb gelten, weil die [X.] gemäß § 154 Abs. 2 [X.] ohne Verletzung des Verbots der Verständigung über den Schuldspruch gemäß § 257c Abs. 2 Satz 1 [X.] (krit. [X.], [X.] 26. Aufl., § 257c Rn. 29) Gegenstand einer förmlichen Verständigung sein kann (vgl. [X.]/[X.], [X.]., § 257c Rn. 16; [X.] in Meyer- Goßner/[X.], [X.] Aufl., § 257c Rn. 13; KK/[X.]/[X.], [X.] 7. Aufl., § 257c Rn. 15; [X.], [X.] 4. Aufl., § 257c Rn. 11). Ein Gesetzentwurf des Bundesrats, wonach die §§ 154 ff. [X.] ausdrücklich von einer Verständigung unberührt bleiben sollten (§ 243a Abs. 2 Satz 3 [X.] des Entwurfs in BT-Drucks. 16/4197), ist nicht Gesetz geworden ([X.]/[X.], [X.] § 257c Rn. 58). Zur Vermeidung informeller Absprachen hierüber sind die Förmlichkeiten zur [X.]rstellung von Transparenz und zur Dokumentation des [X.] an den Maßstäben der §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a [X.] zu messen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. September 2014 - 5 StR 351/14, [X.], 153).

bb) Im vorliegenden Fall wäre es demnach erforderlich gewesen, in der Hauptverhandlung darauf hinzuweisen, dass das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung mit der Staatsanwaltschaft die fehlende Entscheidungsreife des Verfahrens hinsichtlich des [X.] sowie die Möglichkeit einer [X.] des Verfahrens besprochen und die Staatsanwaltschaft einem solchen Vorgehen zugestimmt hatte. Dieser Hinweis hätte sodann in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden müssen.

Die genaue Mitteilung und Dokumentation des Vorgangs war auch deshalb angezeigt, weil ein Wahlverteidiger, der für den Verhandlungstag vom 6. November 2013 nur noch mit der Urteilsverkündung rechnete, dann nicht mehr anwesend war. Dieser Verteidiger hat aus eigenem Recht eine Rechtsmittelbefugnis für die Urteilsanfechtung; er muss auch deshalb den Vorgang nachvollziehen können.

Aber auch die Öffentlichkeit sollte in der Hauptverhandlung nicht davon überrascht werden, dass nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft am vorletzten Verhandlungstag, das Gericht möge gegen den Angeklagten [X.]      zwei Einzelstrafen aussprechen und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden, aus nicht genannten Gründen eine Einzelstrafe fallen gelassen und nur die andere Einzelstrafe - annähernd in der von der Staatsanwaltschaft beantragten Höhe - verhängt wurde.

cc) Die Bemerkung der Vorsitzenden der [X.] in der Hauptverhandlung, die [X.] des Verfahrens sei vorab mit der Staatsanwaltschaft besprochen worden, reicht, von fehlender Protokollierung abgesehen, inhaltlich nicht aus. § 243 Abs. 4 [X.] verlangt vielmehr, dass angegeben wird, wer an Erörterungen über potenziell entscheidungserhebliche Umstände außerhalb der Hauptverhandlung teilgenommen hat, welche Vorstellungen dabei geäußert wurden und welchen Standpunkt die Beteiligten dazu eingenommen haben. Daran fehlt es hier. Die Gründe für die [X.] des Verfahrens in Abweichung von den vorher gestellten Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft wurden nicht in der Hauptverhandlung mitgeteilt. Die Bezugnahme der Staatsanwaltschaft „auf ihre bereits gestellten Anträge" im neuen Schlussvortrag des [X.]s blieb danach unklar.

b) Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.]      beruht, der seine Beteiligung am besonders schweren Raub bestritten hat. Verstöße gegen die gesetzlichen Regeln über Transparenz und Dokumentation gestatten es dem Revisionsgericht nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler auszuschließen (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 - 1 [X.], NJW 2015, 645 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Die [X.] des Verfahrens und deren Gründe hätten das Verteidigungsverhalten des Angeklagten [X.]      in Bezug auf das Urteil über den verbleibenden Tatvorwurf beeinflussen können; dies wiederum wäre möglicherweise für die Sachentscheidung der [X.] von Bedeutung gewesen. Die Beruhensfrage ist außerdem mit Blick auf die Kontrollfunktion der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung zu beantworten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14 und 2 BvR 2055/14, [X.], 269, 270). Blieb der Grund der [X.] des Verfahrens hinsichtlich eines von nur zwei Tatvorwürfen für die nicht bei den Erörterungen anwesenden Verfahrensbeteiligten und für die Öffentlichkeit und die über das Vorgespräch nicht inhaltlich informierten Verfahrensbeteiligten im Dunkeln, liegt vielmehr ein Fall vor, in dem das Beruhen des Urteils auf der Verletzung der Transparenz- und Dokumentationsregeln nicht ausgeschlossen werden kann.

Die Revision des Angeklagten [X.]      ist mit der Sachrüge begründet, so dass es auf die von ihm erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.

Die Annahme des [X.]s, die Haupttat sei zurzeit der Unterstützungshandlung des Angeklagten [X.]      noch nicht beendet gewesen, so dass sukzessive Beihilfe noch möglich gewesen sei, wird von den Feststellungen nicht getragen. Danach hatten die Haupttäter bereits den [X.] mit der Beute verlassen und ihre Maskierung unter einer Garage versteckt, als der Angeklagte [X.]      mit seinem Fahrzeug herbeigerufen wurde, der sodann die Haupttäter an einem Treffpunkt aufnahm und erst dabei von dem Überfall erfuhr. Zu diesem [X.]punkt war der Raub aber nach den bisherigen Feststellungen bereits beendet.

[X.] ist beendet, wenn der Täter ausreichend sichere Verfügungsgewalt über die Beute erlangt hat (vgl. Fischer, StGB 62. Aufl., § 249 Rn. 16). Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, wann dies anzunehmen ist. Hier war schon nach dem Entfernen der Täter vom [X.] und dem Verstecken der Maskierung eine erste Sicherung erfolgt. Eine direkte Verfolgung der Täter durch die Polizeistreifen, die alsbald nach der Tat mit der Fahndung im [X.]gebiet begonnen hatten, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Danach stellt sich die Handlung des Angeklagten [X.]      als sachliche Begünstigung der Täter gemäß § 257 Abs. 1 StGB dar. Der [X.] kann darüber jedoch nicht selbst entscheiden, weil ergänzende Feststellungen nicht ausgeschlossen erscheinen und der Angeklagte [X.]      noch Gelegenheit zur Verteidigung gegen einen anders lautenden Vorwurf erhalten muss (§ 265 Abs. 1 [X.]).