Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2012, Az. XII ZR 73/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 73/10
Verkündet am:

18. April 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 1361; [X.] § 58 a aF; AuslVZV § 2
Der [X.], den ein in [X.] eingesetzter Berufssol-dat bezieht, ist nicht in voller Höhe zum unterhaltsrechtlich maßgebenden Einkom-men zu rechnen. In welchem Umfang der Zuschlag für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
[X.], Urteil vom 18. April 2012 -
XII ZR 73/10 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
April 2012
durch die Richter Dose, [X.], Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 2.
Familien-senats in [X.] des [X.] vom 5.
Mai
2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die [X.] vom 1.
Ja-nuar 2009 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 8.
Dezember 2009.
Die 1977 geborene Klägerin und der 1975 geborene [X.] schlossen am 3.
September 2004
die Ehe. Die gemeinsamen Töchter
[X.] und
M. sind am 10.
Juni 2001 bzw. am 10.
November 2004 geboren. Sie leben seit der Tren-nung der Parteien im Frühjahr 2008 bei der Klägerin. Diese geht keiner [X.] nach.
1
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3
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Der [X.] ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Er war bis zum Frühjahr 2010 insgesamt dreimal jeweils für ca. vier Monate in [X.]
eingesetzt. Während des Einsatzes in der [X.] von November 2007 bis Februar 2008 nahm die Klägerin eine Beziehung zu einem anderen Mann
auf. Im April 2008 zog sie mit den Kindern aus der ehelichen Wohnung, die sich in einem im Miteigentum der Parteien stehenden Einfamilienhaus befand, aus und bezog eine von ihr und ihrem neuen Partner angemietete Wohnung. Im Mai 2008 zog auch dieser in die Wohnung ein. Aus der Beziehung ist am 14.
De-zember 2008 ein [X.] hervorgegangen.
Inzwischen hat die Klägerin ihren Partner geheiratet.
Der [X.] ist ebenfalls eine neue Verbindung eingegangen. Seine neue Partnerin lebt seit Mai 2009
mit ihren beiden Kindern in dem Haus der Parteien.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage
für die [X.] vom 1.
Januar 2009
bis zur Rechtskraft der Scheidung Trennungsunterhalt von monatlich 450,54

ergänzenden Kindesunterhalt verlangt. Der [X.] ist dem Klagebegehren entgegengetreten. Er ist der Auffassung, der in Höhe von 92,03

g-lich bezogene [X.] sei seinem unterhaltsrelevanten Einkommen nicht hinzuzurechnen. Darüber hinaus sei der Klägerin der [X.] zu versagen, weil sie aus
einer intakten Ehe ausgebrochen sei und eine verfestigte eheähnliche Gemeinschaft begründet habe.
Das Amtsgericht hat den [X.]n zur Zahlung höheren [X.] verurteilt und die Klage auf Trennungsunterhalt abgewiesen. Auf die Beru-fung der Klägerin hat das [X.] das Urteil teilweise abgeändert und ihr Trennungsunterhalt von monatlich 385

zuerkannt. Mit der zugelasse-3
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4
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nen Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des Berufungsurteils und insoweit zur
Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Auf das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
197/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10).

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs sei das Erwerbseinkommen des [X.]n, da die Klägerin nicht über Einkommen ver-füge und ihr angesichts des Alters des Kindes M. von vier bis fünf Jahren im [X.] während der Trennungszeit keine Erwerbstätigkeit zugemutet wer-den könne. Der [X.] habe unter Berücksichtigung eines [X.] 1.450

von 2.324

e-meinsamen Haus der Parteien. Dieser sei jedenfalls für das [X.], als das Scheitern der Ehe festgestanden habe, mit dem objektiven Wohnwert anzuset-7
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zen, der auf 400

chätzt werde. In Abzug zu bringen seien die Fahrtkosten des [X.]n zur Arbeit, die sich unter Berücksichtigung des Aus-landseinsatzes und des Jahresurlaubs auf durchschnittlich 253

e-laufen hätten. Ferner seien an Belastungen die Aufwendungen für die [X.] von monatlich 600

ab Oktober 2009 von weiteren rund 59

monatlich für die seitdem zu zahlende Tilgung und sonstige unstreitige Beträge von insgesamt 80

[X.] nach §
58
a (jetzt: §
56) [X.]. In Abzug zu bringen seien von einem solchen Zuschlag nur die durch den Auslandsaufent-halt bedingten Mehraufwendungen. Solche habe der [X.] -
abgesehen von geringfügigen Telefonkosten
-
nicht beziffert. Der Verpflegungszuschlag decke die zu entrichtende Beteiligung ab; Kleidung und Unterkunft würden unentgelt-lich zur Verfügung gestellt. Der Umstand, dass der [X.] sich in [X.] in einem Einsatz befunden habe, der eine erhebliche [X.] dargestellt habe, könne an der grundsätzlich vollen Anrechnung des Zuschlags nichts ändern. Es entspreche dem Berufsbild des Soldaten, sich solchen Gefah-ren auszusetzen. Gefährliche Tätigkeiten fänden sich im Übrigen auch in ande-ren Berufen. Da der [X.] schon mehrfach in [X.] eingesetzt worden sei, könne der für November und Dezember 2009 gezahlte Zuschlag auf das [X.] umgelegt werden. Er belaufe sich auf rund 468

und sei mit dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 450

berücksichtigen. Nach Abzug der Zahlbeträge des Kindesunterhalts von [X.] 501

monatlich bis September 2009 und von 1.681

monatlich ab Oktober 2009. Die 3/7-Quote belaufe sich daher zunächst auf rund 746

753

Mindestbedarf von 770

ass von letzterem auszugehen sei. Diesen [X.] habe der [X.] nicht allein zu bestreiten, denn der neue Partner der -
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-
Klägerin schulde ihr nach §
1615
l BGB ebenfalls Unterhalt. Mangels konkreter Angaben zu dessen Einkünften erscheine es aufgrund des Umstandes, dass er als Polizeibeamter in finanziellen Verhältnissen lebe, die denjenigen des [X.] vergleichbar seien, gerechtfertigt, den Mindestbedarf von 770

zwi-schen den beiden [X.] hälftig aufzuteilen. Der [X.] habe deshalb 385

monatlich zu
zahlen.
Der Anspruch sei nicht nach §§
1579, 1361 Abs.
3 BGB begrenzt oder ausgeschlossen. Selbst wenn im Hinblick auf das aus der neuen Verbindung der Klägerin hervorgegangene Kind angenommen werden könnte, dass bereits Anfang 2009 eine feste Lebensgemeinschaft mit dem Partner bestanden hätte, wäre die Inanspruchnahme des [X.]n nicht grob unbillig. Der Klägerin müsse unter Berücksichtigung der Belange der Kinder noch ein wenn auch ge-ringer Betrag für ihre eigenen Bedürfnisse zur Verfügung stehen. Von dem [X.] und dem Kindergeld habe die Restfamilie nicht leben können.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin grundsätzlich nach §
1361 Abs.
1 Satz
1 BGB den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs-
und Vermögensverhältnissen der Ehe-gatten angemessenen Unterhalt verlangen kann. Diese Verhältnisse werden durch das Einkommen des [X.]n und den
Wohnwert
des im Miteigentum der Parteien stehenden Hauses bestimmt. Soweit
die Revision beanstandet, 11
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13
-
7
-
dass der Vortrag des [X.]n, die Klägerin beziehe Elterngeld und Wohngeld, unberücksichtigt geblieben sei, bleibt diese Rüge ohne Erfolg.
a) Nach §
11 Satz
1 [X.] werden Unterhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Elterngeldes nur insoweit berührt, als die Zahlung 300

übersteigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mehr als den Mindestbetrag des Elterngeldes von 300

2 Abs.
5 [X.])
erhalten hat, be-stehen nicht. Denn sie war ersichtlich seit längerer [X.] nicht mehr erwerbstätig. Etwas anderes hat auch der [X.] nicht geltend gemacht.
Eventuell gezahltes Wohngeld ist nach der Rechtsprechung des Senats zunächst auf einen erhöhten Wohnkostenbedarf anzurechnen. Dabei wird im Allgemeinen angenommen werden können, dass den [X.] Wohnkosten treffen, die auch unterhaltsrechtlich als erhöht zu bezeichnen sind. Soweit das der Fall ist, dient das Wohngeld dem Ausgleich eines unvermeidbar erhöhten Aufwands mit der Folge, dass der Bedarf des Berechtigten auf das unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen normale Maß zurückge-führt wird. Nur mit einem dafür nicht verbrauchten Teilbetrag ist das Wohngeld als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 19.
Februar 2003 -
XII
ZR
67/00
-
FamRZ 2003, 860, 862). Dass
sich im vorliegenden Fall ein solcher zu berücksichtigender Anteil des Wohngeldes ergibt, ist nicht substanti-iert vorgetragen.
b)
Aus dem Vorstehenden folgt indessen nicht, dass auf Seiten der Klä-gerin kein Einkommen zu berücksichtigen ist. Sie ist zwar keiner Erwerbstätig-keit nachgegangen und hat deshalb insofern kein Einkommen erzielt. Das [X.] hat sich aber nicht mit der Frage befasst,
ob sie für ihren neuen Partner [X.] Versorgungsleistungen erbracht hat, für die ihr eine Vergütung zuzurechnen ist. Der Wert solcher Versorgungsleistungen wäre je-14
15
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8
-
denfalls im Wege der Differenzmethode in die Berechnung des [X.] einzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 5.
Mai 2004 -
XII
ZR 10/03
-
FamRZ
2004, 1170, 1171
f.).
c)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das [X.] eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin verneint hat.
aa) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nach §
1361 Abs.
2 BGB nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnis-sen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichti-gung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Insofern
kann insbesondere die
Betreuung minderjähriger Kinder einer
Erwerbsobliegenheit entgegenstehen. Anders als in §
1570 BGB für den nachehelichen Unterhalt werden die Voraussetzungen, unter denen Trennungsunterhalt wegen Betreuung eines Kindes verlangt wer-den kann, in §
1361 BGB nicht konkretisiert. Für den Trennungsunterhalt gelten zunächst großzügigere Anforderungen hinsichtlich einer Erwerbsobliegenheit als sie in §
1574 BGB für den nachehelichen Unterhalt bestimmt sind. Denn die bestehenden Verhältnisse sollen geschützt werden, damit die [X.] der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erschwert wird. Mit zunehmender Verfestigung der Trennung wird allerdings eine allmähliche Annäherung der unterschiedlichen Maßstäbe der Erwerbsobliegenheit bewirkt; wenn die Schei-dung nur noch eine Frage der [X.] ist, besteht für eine erheblich großzügigere Beurteilung in der Regel kein Grund mehr (Senatsurteile vom 5.
März 2008 -
XII
ZR
22/06
-
FamRZ 2008, 963 Rn.
26 und vom 29.
November 2000 -
XII
ZR
212/98
-
FamRZ 2001, 350, 351; vgl. auch [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
1361 Rn.
54 und Dose FamRZ 2007, 1289, 1296). Wenn aber schon im Rahmen des nachehelichen [X.] keine Er-17
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-
9
-
werbsobliegenheit besteht, gilt dies bei der Inanspruchnahme auf [X.] erst recht.
bb) Nach §
1570 Abs.
1 Satz
1 BGB kann Betreuungsunterhalt für [X.] drei Jahre nach der Geburt eines Kindes verlangt werden. Das [X.] hat insofern allein auf die Betreuung der Töchter [X.] und M. durch die Klägerin abgestellt. Die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen [X.]raum aber auch den am 14.
Dezember 2008 geborenen [X.] betreut. Da die
Partei-en zum [X.]punkt der Geburt des Kindes noch miteinander verheiratet waren, ist der [X.] nach §
1592 Nr.
1 BGB rechtlicher Vater des Kindes, solange nicht aufgrund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass dies nicht der Fall ist (§
1599 Abs.
1 BGB). Eine Anfechtung der Vaterschaft hat das [X.] ebenso wenig wie die Voraussetzungen eines Vaterschaftsaner-kenntnisses nach §
1599
Abs.
2 BGB festgestellt. Die Revision rügt auch nicht, dass insofern Sachvortrag übergangen worden sei. Dann ist für das Revisions-verfahren aber von der rechtlichen Vaterschaft des [X.]n auszugehen. Dass er unstreitig nicht der biologische Vater des Kindes ist, ist insofern nicht erheblich. Im Zusammenhang mit dem Ehegattenunterhalt ist die [X.] Vaterschaft zwingend dort zu berücksichtigen, wo der Unterhalt des [X.] an die gemeinsame Elternschaft anknüpft oder diese ansonsten für die Be-messung des Unterhalts bedeutsam ist (Senatsurteil vom 15.
Februar 2012 -
XII
ZR
137/09

FamRZ 2012,
779 Rn.
32). Solange die rechtliche Vaterschaft des [X.]n besteht, kommt es für die Frage einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin nicht auf die von der Revision geltend gemachte Möglichkeit einer Fremdbetreuung für die Töchter [X.] und M. an. Eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin bestand unabhängig davon nicht.
d)
Den Bedarf der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgehend von dem im [X.] erzielten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen 19
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-
des [X.]n ermittelt. Gegen die Berechnung dieses -
zunächst ohne den [X.] ermittelten
-
Einkommens hat die Revision [X.] erhoben. Dagegen ist auch rechtlich nichts zu erinnern.
Die Revision wendet sich allerdings gegen die im Wesentlichen vollstän-dige Berücksichtigung des dem [X.]n gewährten [X.]. Sie vertritt die Auffassung, der Zuschlag müsse dem [X.] der aus der besonderen Gefahrenlage resultierenden immateriellen Beeinträchtigungen anrechnungsfrei belassen
werden. Diesem Einwand ist ein Teilerfolg
nicht zu versagen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind zur Feststellung des [X.] des Unterhaltspflichtigen allerdings grundsätzlich alle Einkünfte her-anzuziehen, die ihm zufließen. Demgemäß sind als Arbeitseinkommen regel-mäßig alle Leistungen anzusehen, die dem Unterhaltspflichtigen im Hinblick auf das Arbeits-
oder Dienstverhältnis gewährt werden, gleichgültig aus welchem Anlass sie im Einzelnen gezahlt werden. Deshalb gehören [X.] ebenso wie Zulagen und sonstige Nebeneinnahmen regelmäßig zum un-terhaltsrelevanten Einkommen. Auch die Bestimmung einer Leistung zum Aus-gleich besonderer Anstrengungen oder ähnlichen Verwendungszwecken führt nicht dazu, dass sie von vornherein außer Ansatz zu lassen wären. Vielmehr kommt es insoweit auf den tatsächlichen Mehraufwand an, den der Empfänger einer derartigen Zulage hat ([X.] Urteil vom 16.
Januar 1980 -
IV
ZR
115/78
-
FamRZ 1980, 342, 343
f. zum [X.] nach §
55 [X.]
und [X.] vom
6.
Oktober 1993 -
XII
ZR
112/92
-
FamRZ 1994,
21, 22 zur Flie-geraufwandsentschädigung für Kampfflieger). Dass solche Leistungen steuer-frei gewährt werden oder unpfändbar sind, rechtfertigt keine andere Beurtei-lung. Hiervon ausgehend hat der [X.] den Auslandsverwen-dungszuschlag im Sinne von §
55 Abs.
5 [X.], der einem in den Niederlan-21
22
-
11
-
den tätigen Oberstleutnant gewährt worden war, in der Höhe als Einkommen berücksichtigt, in der die Zahlung die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehraufwendungen überstieg.
bb) In der Rechtsprechung der [X.]e
sind diese Grundsät-ze nur eingeschränkt auf den Einsatz von Soldaten in einem Krisen-
oder Kriegsgebiet übertragen worden. Das [X.] Stuttgart (FamRZ 2002, 820 [LS], im Übrigen veröffentlicht bei juris) hat den Zuschlag für den Einsatz eines Berufssoldaten auf dem [X.] nur in Höhe eines Drittels zum Einkommen gerechnet, weil davon auszugehen sei, dass damit auch die höhe-ren Lebensrisiken bedacht werden sollten. Ebenso hat das [X.] Hamm (FamRZ 2010, 1085, 1086) hinsichtlich eines in [X.] eingesetz-ten Berufssoldaten entschieden. In einem solchen Fall fielen die mit dem [X.] verbundenen Beschwernisse und Gefahren für Leib und Leben in einem Maß ins Gewicht, dass dem Soldaten der Zuschlag grundsätzlich verbleiben müsse und eine Anrechnung nur unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwen-dungen -
in der Regel in Höhe eines Drittels
-
erfolgen könne. Das [X.] ([X.], 369) hat hinsichtlich eines in [X.] ein-gesetzten Berufssoldaten die Auffassung vertreten, der Einsatz in einem Kri-sengebiet gehöre zwar zum Berufsbild eines
Soldaten; im Hinblick auf die im-materielle Belastung und den Verzicht auf die gewohnten Lebensverhältnisse im Vergleich zu denen in einem Militärlager im Krisengebiet sei aber ein [X.] in Höhe der Hälfte des Zuschlags gerechtfertigt. Auch im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, dass von [X.] von Soldaten für Einsätze in Krisengebieten bei
der Berechnung des unterhaltsrelevanten [X.] ein Billigkeitsabschlag in Höhe der Hälfte der Zulage in Betracht komme (Heiß/Heiß Unterhaltsrecht Teil
I Stichwort: Auslandszahlungen; [X.]/[X.] Handbuch des Unterhaltsrechts 12.
Aufl. Rn.
1081
a).
23
-
12
-
cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass in solchen Fällen der gezahlte [X.] nicht in voller Höhe zum unterhaltsrechtlich maßgebenden Einkommen zu rechnen ist. Es trifft zwar zu, wie das Berufungs-gericht ausgeführt hat, dass Einsätze in Kriegs-
oder Krisengebieten zum Be-rufsbild eines Soldaten gehören. Bei solchen Einsätzen, wie sie in [X.]
erfolgen, kommen allerdings verschiedene erheblich belastende Umstände zu-sammen, die den Soldaten unmittelbar persönlich betreffen. Der [X.] gilt nach §
58
a Abs.
2 [X.] in der bis zum 30.
Juni 2009 geltenden Fassung alle materiellen Mehraufwendungen und immateriellen Be-lastungen der besonderen Verwendung im Ausland mit Ausnahme der nach [X.] Reisekostenrecht zustehenden Reisekostenvergütung ab. Nach §
2 der Verordnung über die Zahlung eines [X.]s (BGBl.
I 2009,
809) werden als materielle Mehraufwendungen und immaterielle Belastungen allgemeine psychische und physische Belastungen, insbesondere unter anderem Einschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit, der [X.] und der Freizeitmöglichkeiten, Unterbringung in Zelten, Containern oder Massenunterkünften, erhebliche und damit potenziell gesundheitsgefähr-dende Mängel in den Sanitär-
und Hygieneeinrichtungen, [X.], insbesondere Terrorakte, organisierte Kriminalität, hohe Gewaltbereit-schaft, bürgerkriegsähnliche und kriegerische Auseinandersetzungen berück-sichtigt. Bei einem Einsatz in [X.] wird wegen der erschwerenden [X.] die höchste Stufe des [X.]s von sei-nerzeit täglich 92,03

58
a Abs.
3 [X.]). Bereits daraus ergibt sich das Ausmaß der mit dem Einsatz verbundenen Belastung, die es gerecht-fertigt erscheinen lässt, dem Soldaten einen Teil des Zuschlags als Ausgleich hierfür anrechnungsfrei zu belassen.
Zudem liegt die Annahme nahe, dass der [X.] zu einem
Einsatz in [X.] nicht
verpflichtet war. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor 24
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13
-
dem Amtsgericht angegeben, dass er sich für den Einsatz aus finanziellen Gründen entschieden, die Bereitschaft zu einem weiteren Einsatz im [X.] 2009 aber zurückgezogen habe. Feststellungen zu einer dienstlichen Verpflich-tung zu derartigen Einsätzen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. War der [X.] hierzu aber nicht verpflichtet, ist die Tätigkeit unter den erschwerten und mit erheblichen Gefahren verbundenen Umständen als überobligationsmä-ßig anzusehen. Hieraus folgt zwar noch nicht, dass der Zuschlag für die [X.]sbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Ein-kommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben aufgrund der konkre-ten Umstände zu beurteilen.
Erforderlich ist danach -
vergleichbar mit §
1577 Abs.
2 Satz
2 BGB
-
eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzel-falls, die der Überobligationsmäßigkeit der Tätigkeit angemessen Rechnung trägt. Auf Seiten des Unterhaltspflichtigen fehlt es zwar an einer §
1577 Abs.
2 Satz
2 BGB entsprechenden gesetzlichen Regelung, ob und inwiefern ein aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen für den Unterhalt ein-zusetzen ist. Es entspricht aber allgemeiner Auffassung, dass auf das [X.]sverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis die Grundsätze von [X.] und Glauben (§
242 BGB) Anwendung finden und daran die Heranziehung des vom Unterhaltspflichtigen aus unzumutbarer Tätigkeit erzielten Einkommens zu messen ist (Senatsurteil [X.]Z 188, 50 =
FamRZ 2011, 454 Rn.
17, 23, 24).
Die Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass nur ein Teilbetrag -
etwa 1/3 bis 1/2 des Zuschlags
-
als Einkommen zu berücksichtigen ist, ist das revi-sionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach ist das Berufungsgericht zu Un-recht von einem um den vollen [X.] erhöhten Ein-kommen des [X.]n ausgegangen.
26
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14
-
e) Soweit das Berufungsgericht dem Einkommen des [X.]n einen Betrag wegen des Vorteils des mietfreien Wohnens in dem gemeinsamen Haus der Parteien zugerechnet und die Belastungen -
auch hinsichtlich der Tilgung des gesamtschuldnerisch aufgenommenen Darlehens
-
in Abzug gebracht hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 5.
März 2008 -
XII
ZR
22/06
-
FamRZ 2008, 963 Rn.
16
ff., 19). Auch die Revision erin-nert insofern nichts.
f) Ausgehend von dem ermittelten unterhaltsrelevanten Einkommen des [X.]n hat das Berufungsgericht eine Unterhaltsquote von 3/7 ermittelt, die sich auf 746

auf (richtig) 720

e-darf der Klägerin liegt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 17.
März 2010 -
XII
ZR
204/08
-
FamRZ 2010, 802 Rn.
23
f.) ist es deshalb von einem Mindestbedarf der Klägerin von 770

s-gegangen.
Allerdings kommt eine Herabsetzung des [X.] bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialrechtlichen Grundsätzen in [X.], wenn der [X.] in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen -
im Rahmen sei-ner Bedarfsgemeinschaft
-
geringeren Bedarf verweisen lassen muss (vgl. [X.] vom 9.
Januar 2008 -
XII
ZR 170/05
-
FamRZ 2008 Rn.
34 zur [X.]). Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterhaltsanspruch der Klä-gerin sei nicht nach §§
1361 Abs.
3, 1579 BGB auszuschließen oder herabzu-setzen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Das Berufungsgericht hat es letztlich dahinstehen lassen, ob die [X.] des §
1579 Nr.
2 oder Nr.
8 BGB erfüllt sind und die Auffassung vertre-ten, zur Wahrung der Belange der Kinder müsse der Klägerin der ausgeurteilte Unterhalt jedenfalls zur Verfügung stehen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen [X.]raum Elterngeld in Höhe von jedenfalls 300

11 Satz
1 [X.] grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben. Das gilt nach §
11 Satz
4 [X.] indessen nicht in den Fällen der §§
1361 Abs.
3, 1579 BGB. Insoweit ist das Elterngeld vielmehr als Einkommen einzubeziehen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch in diesem Zusammenhang nicht die Frage vorge-legt, ob der Klägerin eine Vergütung für [X.] Versorgungsleistungen anzurechnen ist, die sie ihrem neuen Partner im Rahmen der begründeten [X.] erbracht hat. Auch solche Einkünfte sind bei der Prüfung, ob die Wahrung der Belange der Kinder einer Unterhaltsversagung oder
-herabsetzung entgegensteht, unter Berücksichtigung der sich aus dem Zu-sammenleben ergebenden Vorteile in die Abwägung einzubeziehen.

III.
Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen sowie der tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist deshalb im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das [X.] zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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1. Die Annahme, der [X.] hafte neben dem neuen Partner der Klä-gerin für deren Unterhalt, begegnet rechtlichen Bedenken. Solange
die rechtli-che Vaterschaft des [X.]n für den im Dezember 2008 geborenen [X.] be-steht, kommt ein Unterhaltsanspruch nach §
1615
l BGB gegen den biologi-schen Vater nicht in Betracht
(vgl. [X.]/Schilling 2.
Aufl. §
1615
l Rn.
5).
2. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Klägerin mit ihrem neuen Partner in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt hat, wird zu berücksichtigen sein, dass aus der Verbindung unstreitig ein Kind hervorgegangen ist. Dieser Gesichtspunkt kann -
ebenso wie der Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Partner seit Mai 2008 in einer gemeinsamen Wohnung lebt
-
dazu führen, dass bereits vor einer Dauer von zwei bis drei Jahren vom Vorliegen des Tatbestan-des des §
1579 Nr.
2 BGB auszugehen ist. Das ändert allerdings nichts daran, 33
34
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17
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dass der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur insoweit zu versagen oder herab-zusetzen ist, wie die Inanspruchnahme des [X.]n auch unter Wahrung der Belange der drei Kinder grob unbillig wäre.
Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.05.2009 -
56 F 1296/08 [X.] -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom [X.] -
2 UF 223/09 -