Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. XI ZR 274/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI
ZR 274/12

vom

14. Mai 2013

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Richter Dr.
Joeres als Vorsitzenden
und die
Richter Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp sowie die Richterin Dr.
Menges
am
14.
Mai 2013
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 28.
Juni
2012
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
zu ih-rem Nachteil erkannt worden ist.
Im
Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt .

Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage an einem [X.].
Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent), der seine Ansprüche gegen die Beklagte
an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete aufgrund einer 1
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Empfehlung einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin [X.]

, am 16.
Juni 2002 eine treuhänderische Kommanditbeteiligung an der E.

KG (im Folgenden: Fonds) über 50.000

weitere Provision in Höhe von mindestens 3% der [X.] flossen unstreitig der Beklagten zu. Ob der Zedent vor oder bei Zeichnung der [X.] den Fondsprospekt erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig.
In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt der Zedent Ausschüttungen von insgesamt 9.250

lich.
Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung die Rückzahlung von 52.500

und die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Sie behauptet, die Beklagte habe den Zedenten weder über die wesentlichen
Risiken der Anlage
noch über die der Beklagten zugeflossene Provision von mindestens 8% aufgeklärt.
Das [X.] hat die Klage

nach Vernehmung des Zedenten und der Zeugin R

abgewiesen, weil es im Hinblick auf die [X.] an die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon über-zeugt sei, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer ordnungsgemä-ßen Aufklärung gezeichnet hätte. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.], das eine eigene Beweisaufnahme nicht durchgeführt hat,
der [X.] in Höhe von 43.250

Rechte aus der Fondsbeteiligung stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung dieser Rechte in
Verzug befinde; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dies hat es im [X.] wie folgt begründet:
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Die Beklagte habe es im Rahmen des zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrags
schuldhaft unterlassen, den Zedenten über die an sie gezahlte Rückvergütung von mindestens 8% der Beteiligungs-summe aufzuklären. Die Pflichtverletzung sei nach der Vermutung für ein [X.] Verhalten des Anlegers auch kausal für den [X.] des Zedenten gewesen. Die Beklagte habe weder einen [X.] noch die Vermutung widerlegt. Der Zedent habe
lediglich damit
gerech-net, dass die Beklagte eine Vergütung aus dem 5%-igen Agio erhalte. Bei [X.] Kenntnis der Rückvergütung hätte er die Anlage mehr hinterfragt. Die Vermutung sei auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zedent mit einer Provisi-onszahlung an die Beklagte grundsätzlich einverstanden gewesen sei. [X.] spreche bereits, dass sich der Zedent nach den Kosten der Anlage erkun-digt habe.
Eine erneute Vernehmung der Zeugen sei nicht erforderlich gewe-sen, weil sich das Gericht bei seiner Würdigung auf den Inhalt der protokollier-ten Zeugenaussagen stütze, ohne hiervon abzuweichen.
Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Der Zedent habe im Juni 2002 keine Kenntnis von den Rückvergütungen gehabt. Seine bloße Vermutung einer
Vergütung
der Beklagten genüge insoweit nicht. Er habe aufgrund Nicht-lesens des Prospekts auch nicht grob fahrlässig gehandelt; der Prospekt enthal-te keine Angaben, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Rückvergütung erhalten habe. Aufgrund dessen sei von dem Vorbringen der Klägerin auszuge-hen, der Zedent habe erst im [X.] von seinem jetzigen Prozessbevoll-mächtigten davon erfahren. Die Klägerin müsse sich allerdings auf den Scha-densersatzanspruch die erhaltenen Ausschüttungen von 9.250

anrechnen lassen.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.
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-
II.
Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004

XI
ZB 39/03, [X.]Z
159, 135, 139
f., vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 und
vom 11.
September 2012

XI
ZR
476/11, juris Rn.
7). Aus demselben Grunde sind
das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten
erkannt worden ist,
und der Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag [X.] gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären,
und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Se-natsurteile
vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159
Rn.
15
ff. und vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 498/11, [X.], 609 Rn.
12, jeweils [X.]). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbe-schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, aaO, Rn.
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f. [X.]).
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz da-von ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre 8
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Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Auf-klärung über die Rückvergütungen erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An-scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegli-che Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159
Rn.
27
ff. [X.]; [X.], [X.], 164 Rn.
20).
3. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art.
103
Abs.
1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob der Zedent den Fonds auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet hätte, die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen §
529
Abs.
1
Nr.
1, §
398
Abs.
1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das [X.].
a) Das Berufungsgericht ist nach §
529
Abs.
1
Nr.
1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebun-den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entschei-dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl.
[X.], NJW 2005, 1487, NJW 2011, 49 Rn.
14; [X.], Beschlüsse vom 14.
Juli 2009

VIII
ZR
3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn.
5, vom 9.
Februar 2010 -
XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 11
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-
7
-
und vom 21.
März 2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn.
6). Das [X.] ist in einem solchen Fall nach §
398 ZPO verpflichtet, in erster In-stanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will ([X.], NJW 2011, 49 Rn.
14; [X.], Beschlüsse vom 21.
Juni 2011

II
ZR
103/10, [X.], 1533 Rn.
7, vom 10.
November 2010

IV
ZR
122/09, NJW 2011, 1364 Rn.
6, vom 14.
Juli 2009
VIII
ZR
3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn.
5 f. und Urteil vom 22.
Mai 2002
VIII
ZR
337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit §
529
Abs.
1
Nr.
1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benach-teiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach §
103
Abs.
1 GG verletzt ([X.], NJW 2005, 1487; [X.], Beschlüsse vom 5.
April 2006

IV
ZR
253/05, [X.], 949 Rn.
1, vom 14.
Juli 2009 -
VIII
ZR
3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn.
4, vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 und vom 21.
März 2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn.
6).
Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterblei-ben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage be-treffen ([X.], Urteile vom 19.
Juni 1991

VIII
ZR
116/90, [X.], 1896, 1897
f. und vom 10.
März 1998

VI
ZR
30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 und vom 21.
März 2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn.
7).
b) Nach
diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt.
aa) Das [X.] hat
zwar im Ausgangspunkt zu Unrecht angenom-men, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht an-wendbar sei, weil sich der Zedent in einem Entscheidungskonflikt befunden ha-14
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be; wie der Senat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils entschieden und im Einzelnen begründet hat, greift die Beweislastumkehr bei einer feststehenden [X.] stets ein, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine [X.] gehabt hätte (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
30
ff.). Das [X.] hat aber keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme die positive Überzeugung gewonnen, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer gehörigen Aufklärung über die Rückvergütung gezeichnet hätte. Es hat sich dafür auf die

nach seinem Dafürhalten glaubhafte

Aussage der Zeugin
[X.]

gestützt, der es in Übereinstimmung mit dem protokollierten Wortlaut dieser Vernehmung entnimmt, sie habe auf die sogenannten weichen Kosten, insbesondere die Vertriebskosten anhand des Prospekts hingewiesen. Der Aussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen Zedenten ist das [X.] nicht gefolgt, weil
der Inhalt dieser Aussage "auf das Gericht auffällig angepasst an die Rechtsprechung des [X.] zum Vorliegen eines Interes-senkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses" gewirkt habe und es auch "nicht glaubhaft (sei), dass der Zedent im Falle der weitergehenden Belehrung eine Investition in Festgeld vorgezogen hätte".
Das [X.] hat also die Aussage des Zedenten für nicht glaubhaft gehalten
und
möglicher-weise sogar Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit gehabt.
Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abweichend vom [X.] gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen ei-genen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum [X.] hat
es auf Grundlage beider Zeugenaussagen im Ergebnis die Vermutung aufklärungs-richtigen Verhaltens als von der

insoweit darlegungs-
und beweispflichtigen

Beklagten nicht widerlegt angesehen. Dies konnte es aber nur annehmen, 17
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9
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wenn es

anders als das [X.]

beide Aussagen gleichermaßen als glaubhaft oder unglaubhaft erachtete.
bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Rechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zu-lässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das
Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das Berufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf den protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen, weil ihr das [X.] aufgrund einer Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage und möglicherweise auch der Glaubwürdigkeit des Zedenten nicht gefolgt ist.
Für das [X.] war
entscheidend, dass der Zedent bei seiner Zeugenaussage "auffällig [X.] an die Rechtsprechung des [X.] zum Vorliegen eines In-teressenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses" gewirkt habe und auch seine weitere Bekundung zu
einer Alternativanlage in Festgeld nicht glaubhaft sei. Demgegenüber hat das [X.] die Aussage der Zeugin
[X.]

als glaubhaft angesehen. Danach war es dem Berufungsgericht ver-wehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage
des Ze-denten oder der [X.] der Aussage der Zeugin [X.]

auszuge-hen.
3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es beide Zeugen erneut ver-nommen hätte.

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III.
Das angefochtene Urteil war danach gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im aus dem [X.] ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zu würdigen haben.
Soweit das Berufungsgericht den darauf gestützten Schadensersatzan-spruch als nicht verjährt angesehen hat, weist die
tatrichterliche Würdigung [X.]

entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde

auch nach den Maßgaben der Senatsentscheidung vom 26.
Februar 2013 (XI
ZR 498/11, [X.], 609 Rn.
26
ff., für [X.]Z bestimmt) keinen durchgreifenden Rechts-
oder Verfahrensfehler auf; das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Zedent positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte hatte.
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Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht
sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflich-ten durch unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten auseinander-zusetzen haben.

Joeres

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.07.2011 -
5 O 1921/10 -

O[X.], Entscheidung vom 28.06.2012 -
8 [X.] -

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