Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2009, Az. 4 StR 26/09

[X.] vom 5. März 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 5. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. Oktober 2008 im Schuld-spruch dahin geändert, dass der Angeklagte des vorsätz-lichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis lediglich in einem weiteren Fall (Fälle [X.] und 40 der Urteilsgründe) schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen einer Vielzahl von Betäu-bungsmitteldelikten, darunter in zwei Fällen tateinheitlich begangen mit vorsätz-lichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei weiteren Fällen unter Freispruch im Übrigen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Wert-ersatzverfall in Höhe von 5.000 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat lediglich den aus der [X.] ersichtlichen geringfügigen Erfolg; im Übrigen ist es unbegrün-det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Ablehnungsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 4. Februar 2009 nicht zulässig ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und hat schon deshalb keinen Erfolg. Im Übrigen ist die Rüge auch unbegründet. Denn durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung vom 15. September 2008 ist mit der Beweiskraft des § 274 StPO erwiesen, dass die Ablehnung des Vorsitzenden [X.] erst nach dem nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO maßgeblichen Zeitpunkt angebracht worden ist und deshalb verspätet war. Das Protokoll ist entgegen der Auffassung des [X.] auch nicht etwa in sich widersprüchlich, so dass es deshalb an der Beweiskraft fehlen würde (vgl. [X.] 51. Aufl. § 274 Rdn. 17 m.N.). Schließlich genügte der Hinweis des Vorsitzenden der Feststellung der Identität des Angeklagten, die Zweck der Regelung des § 243 Abs. 2 Satz 3 StPO über die Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen [X.] vor der Verlesung der Anklage ist ([X.] aaO § 243 Rdn. 10, 11). 2 2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat lediglich insoweit einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-ten ergeben, als das [X.] ihn in den Fällen [X.] und 40 der [X.] des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei tatmehrheitlichen Fäl-len anstatt - worauf auch der [X.] in seiner Antragsschrift hin-gewiesen hat - nur eines in natürlicher Handlungseinheit begangenen Verge-hens nach § 21 Abs. 1 StVG für schuldig befunden hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend und setzt in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe insoweit auf neun Monate Freiheitsstrafe fest, auf die das [X.] für beide Fälle erkannt hat. 3 - 4 - Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Auch der Gesamt-strafenausspruch hat Bestand. Daran ändert der Wegfall einer Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe in den Fällen [X.] und 40 nichts. Denn der Senat kann angesichts der Höhe und der Anzahl der verbleibenden Strafen ausschlie-ßen, dass das [X.] ohne die weggefallene Einzelstrafe auf eine niedri-gere Gesamtstrafe erkannt hätte. 4 Tepperwien Maatz Athing Franke Mutzbauer