Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.08.2015, Az. VI ZR 302/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR
302/14

vom

18. August
2015

in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
18. August
2015
durch den Vorsitzenden [X.], den
Richter
Stöhr, die Richterin von [X.], den
Richter Offenloch
und die Richterin Dr. Oehler

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in Schleswig
vom 12. Juni
2014
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das [X.] wird auf bis zu
80.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz aufgrund angeb-licher Falschberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren.
Die Beklagten waren alleinige Vorstände einer inzwischen insolventen Aktiengesellschaft, die zuletzt unter dem Namen A.
AG firmierte. Zu den Ge-schäftsfeldern der A.
AG gehörte die Anlageberatung. Ihre Beratungsleistungen erbrachte die A.
AG gegenüber den Kunden honorarfrei. Erträge erwirtschaftete 1
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sie unter anderem durch Provisionen der Emittenten der von ihr vermittelten Papiere. Kunden warb die A.
AG über ein sogenanntes [X.], ein Ta-gesgeldkonto, das für eine beschränkte Zeit einen über dem Marktzins [X.], von der A.
AG subventionierten Zins bot. Nachdem die Kurse vieler von der A.
AG vermittelter Wertpapiere, vornehmlich Anleihen und Genussscheine kleinerer Unternehmen, eingebrochen und einige Emittenten insolvent waren, wurde die A.
AG beginnend ab etwa Mitte 2009 von einer Vielzahl von Anlegern gerichtlich wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch genommen.
Der Kläger, der seit Ende 2006 über ein Tagesgeldkonto bei der [X.] verfügte, wurde Anfang November 2007 unaufgefordert von einem Berater der [X.] angerufen, der sich über die Anlageziele des [X.] informierte und ihm entsprechende Anlageprodukte empfahl. Einige Tage später meldete sich
der Berater
erneut beim Kläger und schlug ihm als Alternative zum Tagesgeldkonto andere Geldanlagen vor. Schließlich zeichnete der Kläger im Zeitraum von [X.] bis Dezember 2008 über die [X.] Kapitalanlagen für mehr als 100.000

Mit der Behauptung, in den Telefonaten von Seiten der [X.] falsch [X.] worden zu sein, was die Beklagten als Vorstände der [X.] vorsätzlich veranlasst oder zumindest durch vorsätzliche Verletzung ihrer [X.] geduldet hätten, verlangt der Kläger von den Beklagten Schadenser-satz. Er ist der Auffassung, ein entsprechender Anspruch stehe ihm aus §
826 BGB zu.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.
Das [X.] hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulas-sungsbeschwerde.
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II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Kläger rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art.
103 Abs.
1 GG in ent-scheidungserheblicher Weise verletzt.
1.
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch
des [X.] verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Es könne dahingestellt bleiben, ob im Falle des [X.] zum Schadens-ersatz verpflichtende Beratungspflichtverletzungen vorlägen und dem Kläger ein Schaden in der behaupteten Höhe erwachsen sei. Denn jedenfalls hafteten die Beklagten nicht nach § 826 BGB für unterstellte Beratungsfehler. Der Kläger habe nämlich nicht den Nachweis zu führen vermocht, dass die Beklagten [X.] ein System etabliert hätten, das darauf gerichtet gewesen sei, über [X.] gewonnenen
Kunden unter planmäßiger Falschberatung gezielt ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende [X.] Anlagen zu vermitteln, bzw. dass die Beklagten Fehlberatungen großen Ausmaßes erkannt und geduldet hätten.
Nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen sei dabei der vom Kläger in zweiter Instanz gehaltene Vortrag, bei einer von einer Wirtschaftsprüfungsge-sellschaft durchgeführten Stichprobe von 1.111 Kunden mit Genussscheinen
im Depot, die zu den
Risikoklassen 3 und 4
gehörten, sei festgestellt worden, dass die Kunden nur den Risikoklassen 1 und 2
zugeordnet gewesen seien. Zwar

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liege, wenn es tatsächlich zu falschen Risikoeinstufungen dieses Ausmaßes habe kommen können, darin ein Indiz dafür, dass die von den Beklagten be-haupteten und vom [X.] festgestellten Sicherungsmaßnahmen nicht bestanden oder nicht eingegriffen hätten, weshalb grundsätzlich aufzuklären wäre, ob die Feststellungen im Bericht
der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: K.-Bericht), was die Beklagten substantiiert in Abrede stellten, zu-träfen.
Einer Berücksichtigung dieses Vortrags stehe aber entgegen, dass der
Kläger
ihn nicht schon in erster Instanz gehalten habe. Denn der Prozessbe-vollmächtigte des [X.] habe die entsprechenden Informationen bereits aus dem Urteil des [X.].
Zivilsenats des [X.] vom 19. März 2013 ([X.]
ZR 431/11), das am 27. April 2013 in der [X.] und am 3. Mai 2013 in der [X.] veröffentlicht worden sei, entnehmen können und auch entnommen. Der Kläger habe mithin nicht dargelegt, dass die unterbliebene Geltendmachung dieses Angriffsmittels in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhe.
Schließlich sei der
Umstand, dass
in 1.111 Depots von Kunden der [X.] oder 2 im Rahmen
der Überprüfung Genussscheine der [X.] 3 oder 4 gefunden worden
seien, für die Anlageentscheidungen des [X.] für sich genommen nicht kausal geworden. Denn die Überprüfung habe vor August 2007 stattgefunden, der Kläger die Anlagen aber erst ab November 2007, also nach dem stichprobenartig überprüften Zeitraum, erworben. Zu der Reaktion der Beklagten auf den K.-Bericht und die in ihm enthaltenen Vorwürfe fehle wiederum jeder Vortrag.
2.
Diese
Ausführungen verletzen den Kläger in seinem Anspruch
auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
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a)
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art.
103 Abs.
1 GG dann verletzt ist, wenn der Tatrichter Angriffs-
oder Verteidigungs-mittel einer [X.] in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvor-schrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat (Senatsbeschluss vom 3.
März 2015 -
VI
ZR 490/13, juris Rn. 7; [X.], Beschlüsse vom 1.
Oktober 2014 -
VII
ZR 28/13, NJW-RR 2014, 1431 Rn.
10; vom
21. März 2013 -
VII
ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn.
10; vom 17. Juli 2012 -
VIII
ZR 273/11, [X.], 3787 Rn.
9; jeweils mwN).
Dies ist vorliegend der Fall. Das Berufungsge-richt hat verkannt, dass die mündliche Verhandlung vor dem [X.] im Streitfall bereits am 28. Februar 2013 und damit -
anders als in vielen Parallel-fällen
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bereits vor Erlass des genannten Urteils des [X.]. Zivilsenats des [X.], aus dem der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts seine Informationen beziehen musste und auch bezogen hat, geschlossen wor-den
war.
[X.] der [X.] aber erst nach Schluss der mündli-chen Verhandlung erster Instanz bekannt und mussten sie ihr vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch nicht bekannt sein, sind
sie
in der Berufungsinstanz gemäß §
531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen (vgl. Hk-ZPO/
[X.], 6. Aufl., § 531 Rn. 9).
b) [X.] ist entscheidungserheblich. Auf der Grundlage der Ausführungen
im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht
bei Berücksichtigung des dargestellten Klägervortrags zum Ergebnis gelangt wäre, dass die Beklagten den Kläger dadurch vorsätzlich
geschädigt
haben, dass sie
als Vorstände der [X.]
entweder bewusst ein
System etablierten, das darauf gerichtet war, den
Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entspre-

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chende risikobehaftete Anlagen zu vermitteln, oder Fehlberatungen großen Ausmaßes erkannten und duldeten.
In beiden Fällen käme ein Schadenser-satzanspruch des [X.] gegen die
Beklagten aus § 826 BGB in Betracht.
Dass das Berufungsgericht die vom Kläger behaupteten falschen Risi-koeinstufungen im Hinblick darauf, dass der Kläger seine Anlagen erst nach dem von der Stichprobe erfassten Zeitraum gezeichnet hat, als für dessen [X.] nicht kausal angesehen hat, steht dem nicht entgegen. Denn diese Annahme beruht auf einer weiteren Gehörsverletzung. Die [X.] weist insoweit zutreffend darauf hin, dass es -
entgegen der Annahme des Berufungsgerichts
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nicht an "jedem Vortrag [des [X.]] zu der Reaktion der Beklagten auf den [X.]...]-Bericht und die in ihm enthaltenen Vorwürfe"
fehlt. Im Gegenteil hat der Kläger im Schriftsatz vom 29. Januar 2014 ausdrücklich vorgetragen, die Beklagten hätten auch nach Vorlage des K.-Berichts jegliche Korrekturmaßnahmen unterlassen, insbesondere auch für die Zukunft nicht sichergestellt, dass Anlegern nur Papiere vermittelt wurden, die mit ihren Risikoklassen übereinstimmten.
3. Eine nur teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils kommt nicht in Betracht. Zwar geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine
unterstellte strukturelle
Fehlberatung nur für den Schaden kausal geworden wäre, der auf die Empfehlung von Genussscheinen zurückgehe. Es lässt sich dem angefoch-tenen Urteil aber schon nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, welcher

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Teil des vom Kläger mit der Klage insgesamt geltend gemachten Schadenser-satzes auf den
Erwerb von Genussscheinen entfällt.
[X.]
Stöhr
von [X.]

Offenloch
Oehler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2013 -
7 O 211/11 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.06.2014 -
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