Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2016, Az. VI ZR 404/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:050716BVIZR404.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR
404/15

vom

5. Juli
2016

in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
5.
Juli
2016
durch den
Vorsitzenden [X.], den
Richter
Wellner, den
Richter Offenloch
und die Richterinnen
Dr. Oehler
und Dr. Roloff

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des
Klägers
wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.]
vom 4. Juni
2015
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung hinsichtlich der [X.] zu 1
bis 4, 7
und 8
zurückgewiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das [X.] wird auf bis 30.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Der
Kläger verlangt
von den Beklagten
Schadensersatz wegen angebli-cher Falschberatung bezüglich des Erwerbs von Wertpapieren.
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Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich [X.], die unter anderem im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen [X.] erwirtschaftete. Der
Kläger
erwarb jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A.
AG tätigen Kundenberaters
im Zeitraum vom 5.
Oktober
2006
bis 27. März
2007
verschiedene Wertpapiere, darunter [X.], zum Preis von
insgesamt
36.677,94 .
Der
Kläger hat
unter anderem behauptet, er
sei
nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken -
insbesondere das Teil-
und Total-verlustrisiko
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aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater systematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung ver-anlasst hätten.
Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
ist, hat
der
Kläger mit seiner
Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wertpapiere
gezahlten Kaufpreise abzüglich erzielter Erträge und Erlöse Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den von ihm noch gehaltenen Wertpapieren
so-wie Ersatz entgangener Anlagezinsen
und außergerichtlicher Rechtsverfol-gungskosten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt.
Ferner hat
er
die Feststel-lung begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in [X.] befinden.
Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, das [X.] die dagegen geführte Berufung des
Klägers
zurückgewiesen.
Die Revi-sion hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet
sich der
Kläger mit seiner
Nichtzulassungsbeschwerde.
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II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des
Klägers
hat Erfolg und führt
im Um-fang der Anfechtung
gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffe-nen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-richt. Der
Kläger rügt
zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen
Anspruch aus Art.
103 Abs.
1 GG
auf Gewährung rechtlichen Gehörs
in entscheidungser-heblicher Weise verletzt.
1.
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des
Klägers
verneint. Zur Begründung der Klageabweisung hat es, soweit für das [X.] von Interesse, ausgeführt, die Beklagten hafte-ten dem
Kläger nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der [X.] zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt.
Der
Klä-ger behaupte
insoweit, im Rahmen einer von der [X.] genommenen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein soll-ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf [X.] nicht anlegergerechte Beratung und [X.] Handeln der Beklagten.
Der
Vortrag des
Klägers
zur Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn der
Kläger trage einander widersprechende Indizien vor: So behaupte er
einerseits, im Rahmen einer von der [X.] genommenen Stichprobe, Prüfungszeitraum 31. Dezember 2005 5
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bis 14. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe erhobener
Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. [X.] trage
er
vor, die Regelprüfung der [X.] nach § 36 [X.] für den Zeit-raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden [X.] in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten.
Zudem sei es dem
Kläger nicht gelungen, seine
Behauptung zu bewei-sen. Die von ihm
insoweit benannten [X.] seien nicht zu verneh-men gewesen. Zwar weise der
Kläger zu Recht darauf hin, dass die [X.]
als von der [X.] (im [X.]: [X.]) nach § 4 Abs. 3 [X.] beauftragte Wirtschaftsprüfer keine "Per-sonen des öffentlichen Dienstes"
im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO seien und nicht der Amtsverschwiegenheit unterlägen. Ihr
Zeugnisverweigerungsrecht richte sich deshalb nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Eine Vernehmung der Zeugen scheide aber nach § 383 Abs. 3 ZPO aus. Denn die Befragung der Zeugen zur inhaltlichen Richtigkeit des Berichts
der [X.]
könne sich zwangsläufig nicht auf eine bloße Bestätigung der Ergebnisse ohne nähere Erläuterungen, auch zu Kundendaten, beschränken und sei damit von vornherein ausschließlich auf offensichtlich unter die
Verschwiegenheitspflicht der Zeugen nach § 8 [X.] und § 9 [X.] fallende Tatsachen gerichtet.
2.
Diese
Ausführungen verletzen den
Kläger
in entscheidungserheblicher Weise in seinem
Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
a)
Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein [X.] Handeln der Beklagten nach dem Sachvor-trag des
Klägers
zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-8
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richtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger-
und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumin-dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet (Urteil
vom 19. Februar 2008
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XI
ZR 170/07, [X.], 276 Rn. 29). Dementsprechend
handelt auch [X.], wer -
wie vom
Kläger in Bezug auf die Beklagten behauptet
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als Lei-ter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete An-lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 -
VI
ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 -
VI
ZR 463/14, [X.], 1574 Rn. 24).
b)
In seinem
Anspruch auf
Gewährung rechtlichen
Gehörs
verletzt (Art.
103 Abs. 1 GG) hat das
Berufungsgericht den
Kläger dadurch, dass es die von ihm
benannten [X.] nicht vernommen hat.
[X.]) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art.
103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksichti-gung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze [X.], verstößt gegen Art. 103 Abs.
1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 -
VI [X.], [X.], 338 Rn. 4; [X.], Beschluss vom 23. April 2015 -
V [X.], juris Rn. 7; [X.] 69, 141, 143 f.; [X.], [X.], 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall auszugehen.
bb)
Die vom
Kläger unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der [X.] für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genuss-11
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scheinen im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Berufungsge-richts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat
selbst ausgeführt, dass ein [X.] Stichprobenergebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf [X.] nicht anlegergerechte Beratung und [X.] Handeln der Beklag-ten
getragen hätte.

cc)
Auch ist die
unter Beweis gestellte Behauptung
des
Klägers
entge-gen
der Auffassung des Berufungsgerichts
nicht deshalb unbeachtlich, weil der
Kläger den tatbestandlichen Feststellungen im
Berufungsurteil
zufolge auch behauptet hat, die Regelprüfung der [X.] nach § 36 [X.] für den Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden [X.] in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten.
Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vor-trag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte Be-hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 -
VI
ZR 199/86, [X.], 158).
Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag des
Klägers
aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der [X.] können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob -
wie vom
Kläger behauptet
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die
Ergebnisse der von der [X.]
durchgeführten Stichprobe
zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn allen
erheblichen
Beweisantritten nachgegangen worden ist.
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dd)
§ 376 Abs. 1 ZPO steht der Vernehmung der [X.]
nicht
entgegen. Die Zeugen
unterliegen als aufgrund einer
Beauftragung nach § 4 Abs. 3 [X.] für die [X.] tätige Wirtschaftsprüfer der [X.]
bereits nicht der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, die § 376 ZPO
voraussetzt
(vgl. Senatsurteil vom 16.
Februar 2016 -
VI [X.]/14,
[X.], 617
Rn. 9 ff.).
ee) Anders als das Berufungsgericht
meint, war es
an der Vernehmung der [X.] auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert
(vgl.
Senatsurteil vom 16. Februar 2016 -
VI [X.]/14, [X.], 617 Rn.
19
ff.).
Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die
Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweige-rungsrecht, dessen Bestehen und Reichweite im konkreten Fall der vollen tat-richterlichen Prüfung unterliegt (vgl. § 387 Abs. 1 ZPO),
Gebrauch machen wol-len, haben B. und [X.] bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsätz-lich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO).
Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vor-schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht er-kennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber die 15
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Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch ent-behrlich (vgl. MüKoZPO/[X.], 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob -
ausnahmsweise
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anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht
ver-stieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Streitfall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] erge-benden Verschwiegenheitspflicht (1) noch hinsichtlich derjenigen
aus § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] (2) gegeben.
(1) Die sich aus § 8 [X.] und § 9 [X.] ergebende und von § 383 Abs.
1 Nr. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der [X.] ist nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn Ge-heimhaltungsinteressen der beaufsichtigten Marktteilnehmer oder sonstiger Dritter betroffen sind ([X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 8).
(a) Ob und inwieweit durch eine Aussage der [X.] Geheim-haltungsinteressen der [X.] betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. er-gebende Verschwiegenheitspflicht
der [X.] auch im Streitfall dadurch ausräumen lässt, dass
der Insolvenzverwalter der [X.],
wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 -
VI [X.]/14, [X.], 617 Rn. 23),
die Zeugen von dieser
Verpflichtung entbindet
oder sogar
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wie die Nichtzulassungsbeschwerde behauptet -
bereits entbunden hat, vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen.
(b)
Auch kann
entgegen der Annahme des Berufungsgerichts
nicht da-von ausgegangen werden, dass von § 8 [X.] und § 9 [X.] geschützte Ge-heimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der [X.] in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet allein das Interesse an der 19
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Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur [X.] im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] und § 9 Abs.
1 Satz 4 Nr. 1 [X.] eine Weitergabe von Tatsachen
an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf-
und Bußgeldsachen zuständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. [X.]. [X.], NVwZ 2010, 1036, 1044; [X.], [X.], 1130, 1134 f.; KK-[X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., § 8 [X.] Rn. 48; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4. Aufl., § 8 Rn.
24; [X.]/[X.] in [X.], [X.], § 8 Rn. 21; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]er, [X.], § 8 Rn.
12; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 9 Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem st[X.]tlichen Strafverfolgungs-interesse in der Abwägung mit den von § 8 [X.] und § 9 [X.] geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Gewicht bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren [X.] nicht nur im Interesse der [X.], sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen personenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die [X.] eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der [X.], einschließlich der Tatsache, dass überhaupt eine Kundenbeziehung [X.] (vgl. BT-Drucks. 12/6679 S.
42; KK-[X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., §
8 [X.] Rn. 22, 27; [X.] in Schwark[X.], [X.], 4. Aufl., § 8 Rn. 8; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Bro-cker in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der -
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Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Anga-ben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter [X.] gestellten Behauptungen des
Klägers
zutreffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen
und kann ohne Verstoß gegen das Verbot der [X.] Beweiswürdigung erst dann beurteilt werden, wenn die [X.] im zulässigen Rahmen vernommen worden sind.
(2) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema erschöpfende Schwei-gepflicht der [X.] auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrecht-lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den [X.] (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140).
An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandats-verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] grundsätzlich nicht gehindert (vgl. [X.], [X.]O 140; zu § 57 [X.] auch [X.], [X.], 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der [X.] beauftragten Prüfung der [X.] gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der [X.]. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der [X.] an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich.
ff)
Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterblie-benen Vernehmung der [X.] Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer
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ggf. eingeschränkten -
Aussage der Zeugen
den Klägervortrag
auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur Re-gelprüfung
als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von sämtlichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis
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hätte das Berufungsgericht nach seinen
eigenen Ausführungen auf eine [X.] nicht anlegergerechte Beratung und ein [X.] Handeln der Beklagten geschlossen.
Galke
Wellner
Offenloch

Oehler
Roloff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.01.2015 -
3 O 408/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.06.2015 -
5 U 17/15 -