Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2010, Az. VII ZR 95/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 95/10 vom 20. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. [X.], den [X.] [X.], die [X.]in [X.], den [X.] [X.] und den [X.] Prof. [X.] beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 6. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Gründe: Ob die von der Revision zur Auslegung des Vertrages aufgeworfenen Fragen die Zulassung der Revision erforderten, kann offenbleiben. Denn [X.] trägt die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts das Urteil. Insoweit liegt ein Zulassungsgrund nicht vor. Nach der Hilfsbegründung des [X.] ist die Beklagte gehindert, etwaige Mängelansprüche geltend zu machen, weil der Bauherr die Leistung seinerseits gebilligt habe. Er mache keine [X.] gegen die Beklagte geltend. Dagegen wendet sich die Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht. 1 Die von ihr als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob der als [X.] tätige Werkunternehmer sich gegenüber der Kürzung seines [X.] nach § 2 Nr. 7 VOB/B auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beru-fen könne, wenn sein Auftraggeber, der Hauptunternehmer, seinerseits vom Hauptauftraggeber voll bezahlt worden sei, stellt sich nicht. Die Nichtzulas-sungsbeschwerde geht rechtsirrtümlich davon aus, dass wegen der Mängel 2 - 3 - eine Kürzung der Vergütung nach § 2 Nr. 7 VOB/B möglich sei. Das ist nicht der Fall. Ansprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, sind im VOB-Vertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt. Der Auftraggeber kann deshalb keine Minderung des [X.] wegen Mängeln nach § 2 Nr. 7 VOB/B verlangen ([X.], Urteil vom 12. September 2003 - [X.] ZR 116/02, [X.], 78). Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde auch in Frage stellt, dass die [X.] gehindert ist, einen Anspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B durchzusetzen, besteht kein Klärungsbedarf. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Auftragnehmer gel-tend zu machen, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette [X.], dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.] ZR 81/06, [X.], 1564). Das gilt nicht nur für den Fall, dass der [X.] wegen eines Mangels einen Schadensersatzanspruch geltend macht, sondern auch für den Fall der Minderung, § 242 BGB. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 3 - 4 - Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). 4 5 Gegenstandswert: 70.764,70 • [X.] Kuffer

[X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2009 - 18 O 403/08 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 8 U 190/09 -