Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2004, Az. 5 StR 389/04

5 StR 389/04
BUNDES[X.]ERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. Oktober 2004 in der Strafsache gegen

1.

2.

3.

wegen Betruges u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 11. Oktober 2004 beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. April 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO

a) in den [X.] dahingehend abgeändert, daß die Verurteilungen der Angeklagten [X.]und [X.]

wegen tateinheitlichen Betruges und des Angeklagten [X.] wegen tateinheitlicher Beihilfe zum Betrug entfal-len;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung

über die Bemessung der Einzel- und [X.]esamtstrafen und die Kosten der Rechtsmittel an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

[X.] r ü n d e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue in zehn Fällen zu einer [X.]esamtfreiheitsstrafe von ei-nem Jahr und den Angeklagten [X.] wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen unter Einbeziehung anderweitig verhängter [X.]eldstrafen zu einer [X.]esamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun [X.] 3 - ten verurteilt. Die Vollstreckung dieser [X.]esamtfreiheitsstrafen wurde jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ferner den [X.]wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen zu einer [X.]esamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 50 • verurteilt. Die dagegen jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das [X.] hat im wesentlichen folgende Feststellungen ge-troffen:
Der Angeklagte [X.] , der in [X.] ein Bauunternehmen betrieb, kam im September 1997 mit dem Bauleiter [X.]
und im Oktober 1998 mit dem Angeklagten [X.], damals Oberbauleiter der Senatsbauverwal-tung, überein, seinem Unternehmen [X.] nach Ausschöpfung des diesem zu-stehenden Kontingents und ohne die gebotenen Ausschreibungen [X.] anstelle anderer Bauunternehmen Aufträge für Bauleistungen zu erteilen. Vertrags-abwicklung und Rechnungsstellung erfolgten durch drei vorgeschobene an-dere Bauunternehmer, die, wie alle Beteiligten wußten, bis zu zehn Prozent der aus den [X.] geltend gemachten Werklöhne für ihre Mitwir-kung an der Verschleierung einbehielten. [X.]bestätigte auf 13 Schein-rechnungen deren sachliche Richtigkeit. [X.] fertigte in diesen und acht weiteren Fällen [X.] hier allerdings spätestens jetzt in Kenntnis der [X.] und Einbehalte [X.] die [X.]. Ein Beamter der [X.] verfügte die Zahlungen an die Scheinrechnungssteller. In zwei weiteren Fällen rechnete [X.] im Einverständnis mit [X.], der auch hier die [X.] fertigte, noch nicht erbrachte [X.] ab. Der Angeklagte [X.], Bauleiter im Unternehmen des [X.]

, besorgte in allen Fällen die für die Rechnungsstellungen erforderlichen Belege.
- 4 - 2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen Untreue und der Angeklagten [X.]

und [X.]wegen Beihilfe zur Untreue des [X.] und des [X.]. Das [X.] hat den Wert der Bauleistungen des [X.] zu Recht entsprechend den unter [X.] ersichtlich zu erzielenden Preisen in Höhe der [X.] Zahlungen festgesetzt und einen Nachteil in Höhe der Einbehalte ange-nommen (vgl. B[X.]HSt 38, 186, 190 f., 193; 47, 83, 88).
Dagegen halten die Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug rechtlicher Prüfung nicht stand. [X.] bestehen im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Erregung eines Irrtums. Das [X.] geht lediglich in seiner rechtlichen Würdigung ([X.]) davon aus, daß der verantwortliche Mitarbeiter der [X.] die Zahlun-gen auf [X.]rund eines Irrtums veranlaßte. Dadurch bleibt unklar, aufgrund wel-cher Tatsachen sich die [X.] die Überzeugung einer irrtumsbeding-ten Auszahlung der überhöhten Vergütungen verschafft hat. Eine Verneh-mung des zuständigen Kassenbeamten ist ersichtlich unterblieben. Unter Berücksichtigung aller Umstände liegt die Annahme eines Irrtums jedenfalls auch nicht nahe. Sind in einer Behörde die Zuständigkeiten für die Rech-nungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmä-ßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufga-ben betrauten Amtsträger im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zu-ständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung [X.] und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. [X.] wird er sich aber auch in aller Regel keine Vorstellungen dar-über machen, ob die [X.] in der Sache zu Recht erfolgt sind (B[X.]HR St[X.]B § 263 Abs. 1 Irrtum 9).
3. Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen zu irrtumsbedingten Verfügungen eines Kassenbeamten ge-troffen werden können. § 70 LHO [X.] und die dazu erlassenen Ausfüh-rungsvorschriften sehen nämlich eine materielle Prüfungspflicht des [X.] - beamten nicht vor. Daher bleibt es bei den Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue, bzw. Beihilfe hierzu. Die Schuldsprüche sind entsprechend zu ändern.
Allerdings bedingt der Wegfall der Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug, die bei den Angeklagten [X.]

(§§ 27, 49 St[X.]B) und [X.](§§ 27, 28, 49 St[X.]B) zudem zu einer Änderung der Strafrahmen führen, die Aufhebung der Einzel- und [X.]esamtstrafen. Dazu bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen. Der neue Tatrichter wird die Strafen und die [X.]esamtstrafen auf der [X.]rundlage der bisherigen Feststellungen, freilich ohne den durch die weitere [X.]esetzesverletzung erhöhten [X.], [X.] können. Damit sind zusätzliche Feststellungen nicht ausgeschlossen. Diese dürfen den bisher getroffenen aber nicht widersprechen. Hinsichtlich einer [X.] vom [X.] schon bisher angenommenen [X.] rechtsstaatswidri-gen Verfahrensverzögerung weist der Senat auf B[X.]HR MRK Art. 6 Abs. 1 Verfahrensverzögerung 16 hin.
[X.] Basdorf [X.]erhardt Brause Schaal