Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2011, Az. XII ZR 151/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 151/09
Verkündet am:

7.
Dezember 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 1578 Abs. 1 Satz 1, 1581 Satz 1
a)
Die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne von §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] werden grundsätzlich durch die Umstände bestimmt, die bis zur Rechtskraft der Ehescheidung eingetreten sind. [X.] wirken sich auf die [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus, wenn sie auch bei [X.] Ehe eingetreten wären oder in anderer Weise in der Ehe angelegt und mit hoher Wahr-scheinlichkeit zu erwarten waren (im [X.] an [X.] FamRZ 2011, 437).
b)
Die Unterhaltspflichten für neue Ehegatten sowie für [X.] geborene Kinder und den dadurch be-dingten Betreuungsunterhalt nach §
1615
l [X.] sind nicht bei der Bemessung des [X.] eines geschiedenen Ehegatten nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu berücksichtigen.
c)
Im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach §
1581 [X.] ist der [X.]sgrund-satz zu beachten, was zu einem relativen Mangelfall führen kann, wenn dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt weniger verbleibt, als der Unterhaltsberechtigte mit dem Unterhalt zur Verfügung hat. Sonstige Verpflichtungen gegenüber anderen Unterhaltsberechtigten, die nicht bereits den Bedarf des [X.] beeinflusst haben, sind entsprechend ihrem Rang zu berücksichtigen (im [X.]
an das [X.]urteil [X.], 72 =
FamRZ 1990, 260).
d)
Sind ein geschiedener und ein neuer Ehegatte nach §
1609 [X.] gleichrangig, ist im Rahmen der [X.] des Unterhaltspflichtigen eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das schließt eine Berücksichti-gung weiterer individueller Billigkeitserwägungen nicht aus.
[X.], Urteil vom 7. Dezember 2011 -
XII ZR 151/09 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 7.
Dezember 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und die Richter [X.], Dr.
Klinkhammer, Dr.
Günter und Dr.
Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2.
Zivilsenats -
Familiensenat
-
des [X.]s [X.] vom 14.
Mai 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien, die [X.] St[X.]tsangehörige sind,
streiten um Abände-rung eines Urteils über [X.]en Unterhalt. Sie hatten im August 1989 die Ehe geschlossen; im August 1996 wurde der gemeinsame [X.] geboren. Nach der Trennung im Oktober 2002 wurde die Ehe im März 2004 rechtskräftig nach [X.]m Recht geschieden.
Der Kläger ist Vater eines im März 2005 geborenen weiteren Kindes; seit Juli 2006 ist er mit der Mutter dieses Kindes verheiratet.
1
2
-
3
-
Am 1.
März 2006 wurde der Kläger durch das Amtsgericht -
Fa-
miliengericht
-
O.

unter Anwendung [X.] Rechts zur Zahlung [X.]en Unterhalts in Höhe von monatlich 299

des Amtsgerichts -
Familiengericht
-
Aschaffenburg vom 25.
April 2007 wurde die Unterhaltspflicht abgeändert und der Anspruch der Beklagten auf nacheheli-chen Unterhalt auf monatlich 221

begehrt der Kläger den
Wegfall seiner Unterhaltspflicht wegen des zum 1.
Januar 2008 eingetretenen [X.]s seiner neuen Ehefrau mit der [X.] und des inzwischen erhöhten Selbstbehalts.
Das Amtsgericht hat das Urteil vom 25.
April 2007 dahingehend abgeän-dert, dass der Kläger für die [X.] ab dem 23.
Juli 2008 keinen [X.]en Unterhalt mehr schuldet. Das [X.] hat die Berufung der Beklag-ten, mit der sie weiterhin [X.]en Unterhalt in Höhe von monatlich 167

verlangt hat, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr zweitinstanzliches Begeh-ren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]beschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
179/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10).
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
3
4
5
6
-
4
-
I.
Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, weil das Amtsgericht ihr zu Recht weiteren [X.]en Unterhalt versagt habe. Im Abänderungsverfahren sei [X.] Unterhaltsrecht anwendbar, weil auch das abzuändernde Urteil auf [X.] Unterhaltsrecht beruhe. Danach stehe der Beklagten zwar dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch
zu, sie könne ihren Bedarf jedoch mit den ihr fiktiv zuzurechnenden Einkünften selbst decken.
Die Beklagte habe einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach §
1570 [X.] und auf Aufstockungsunterhalt nach §
1573 Abs.
2 [X.]. Der von ihr be-treute gemeinsame [X.] sei zwar bereits dreizehn Jahre alt. Die Beklagte habe jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass der [X.] unter der Trennung seiner Eltern leide und sehr verhaltensauffällig sei und dass seine Betreuung mit einer erheblichen Belastung der Mutter verbunden sei. Der [X.] besuche bis 14
Uhr die Schule. Wegen des
Bedarfs nach ergänzender persönlicher
Betreuung und der sich daraus für die Beklagte ergebenden psychischen Belastung sei ihr
zwar keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Auch unter Berücksichtigung
der erheblichen Verhaltensauffälligkeiten des gemeinsamen [X.]es sei aber keine ständige Betreuung erforderlich. Die Beklagte
könne neben der persönlichen Betreuung täglich sechs Stunden arbeiten und bei einem Stundenlohn von 7

ein monatliches Nettoeinkommen erzielen, das sich nach Abzug berufsbeding-ter Aufwendungen auf 682,63

Ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt stehe der Beklagten schon [X.] nicht zu, weil sie
gegenwärtig keine Ausbildung
absolviere. Auch [X.] nach der Trennung
im Jahre 2002 habe sie keine Ausbildung aufgenom-men; bis zur Fortsetzung ihrer Schulausbildung seien vier Jahre vergangen. Der 7
8
9
-
5
-
Entschluss zur Weiterbildung sei erst nach der Kündigung eines zwischenzeit-lich eingegangenen Arbeitsverhältnisses gefallen, um die Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern.
Der Anspruch der Beklagten auf
Betreuungsunterhalt sei nach §
1609 Nr.
2 [X.] gleichrangig mit dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des [X.]. Ihr Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen sei deswegen im Wege der Dreiteilung des Gesamteinkommens des
Unterhaltspflichtigen und der Unterhaltsberechtigten zu ermitteln. Dabei sei der auf der neuen Ehe beru-hende Splittingvorteil einzubeziehen. Die jetzige Ehefrau des [X.] sei nicht berufstätig und verfüge über kein Einkommen. Trotz des Alters ihres Kindes und der zeitweisen Betreuung im Kindergarten sei ihr kein fiktives Einkommen zuzurechnen. Den Ehegatten stehe es grundsätzlich frei, ihre Ehe so zu führen, dass ein Ehegatte
allein einer Berufstätigkeit nachgehe und der andere sich der Familienarbeit widme. Eine Erwerbspflicht innerhalb der neuen Ehe und die sich daraus ergebende Möglichkeit der fiktiven
Zurechnung
eines Erwerbseinkom-mens kämen
allenfalls im Verhältnis zu unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindern in
Betracht.

Der Kläger habe im Jahre 2008 ein Nettoeinkommen
erzielt, das
sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen auf 1.762,43

aufe. Für die [X.] ab 2009 sei das Einkommen bei nur geringen Veränderungen der Steuerlast
fortzuschreiben. Lebe der Unterhaltspflichtige mit einem neuen Partner zusam-men, sei im Rahmen der
Unterhaltsberechnung grundsätzlich die Ersparnis durch dieses Zusammenleben zu berücksichtigen. Eine Berücksichtigung allein durch Kürzung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen sei hingegen nicht möglich, weil sie sonst sowohl dem geschiedenen Ehegatten als auch dem gleichrangigen neuen Ehegatten in gleicher Weise zugutekomme. Der [X.] könne daher nur in der Weise berücksichtigt werden, dass einerseits 10
11
-
6
-
der Eigenbedarf des Unterhaltspflichtigen und der Bedarf des mit ihm zusam-menlebenden zweiten Ehegatten um einen
Prozentsatz gekürzt und der Bedarf des ersten Ehegatten um diesen Prozentsatz angehoben werde. Dies führe zu einer Erhöhung des Bedarfs des ersten Ehegatten um 10
%. Von einer Erspar-nis durch das Zusammenleben könne aber nur dann die Rede sein, wenn der gemeinsame Selbstbehalt der Partner gewahrt sei. Dieser betrage 1.800

sei allein durch das Einkommen des [X.] nach Abzug des vorrangigen [X.] nicht gesichert. In solchen Fällen sei eine Reduzierung des Ei-genbedarfs
des Unterhaltspflichtigen und des Bedarfs eines mit ihm zusam-menlebenden Ehegatten nicht zulässig. Ohne Berücksichtigung eines [X.]s ergebe sich somit ein Unterhaltsbedarf der Beklagten in Höhe von 586,54

die von ihr erzielbaren Einkünfte voll gedeckt sei.

II.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-vision nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht hat das [X.] den Unterhaltsanspruch der [X.] im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens nach [X.] materiellem
Recht beurteilt.
Für den hier relevanten [X.]en Unterhalt ab dem 23.
Juli 2008 richtet sich das anwendbare materielle Recht nach den Vorschriften des [X.] über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2.
Oktober 1973 (HUÜ
73; vgl. [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familien-richterlichen Praxis 8.
Aufl. §
9 Rn.
5). Nach dessen Art.
8 ist in einem Ver-tragsst[X.]t, in dem eine Ehescheidung ausgesprochen oder anerkannt worden 12
13
14
-
7
-
ist, für den [X.]en Unterhalt zwar das auf die Ehescheidung angewand-te Recht maßgebend
(vgl. jetzt Art.
5 HUP 2007). Das wäre hier das [X.] Recht, weil die Parteien auf der Grundlage ihrer [X.]n St[X.]tsangehörigkeit nach diesem Recht geschieden worden sind. Im Ausgangsverfahren hätten die Instanzgerichte den [X.]en Unterhalt deswegen nach [X.]m Recht beurteilen müssen (vgl. [X.]/[X.] [X.]O
§
9 Rn.
477
ff.).
Hier begehrt der Kläger allerdings Abänderung der früheren Entschei-dungen zum [X.]en Unterhalt vom 1.
März 2006 und vom 25.
April 2007, die auf der Grundlage des [X.] Unterhaltsrechts ergangen
sind. Auch wenn im Ausgangsverfahren über den [X.]en Unterhalt ein unzu-treffendes Unterhaltsstatut angewandt
wurde, hat dies
im Rahmen der späteren Abänderung dieses [X.] Bestand. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ermöglicht §
323 ZPO weder eine von der bisherigen [X.] unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts noch eine abweichende Beurteilung der Verhältnisse, die bereits in dem abzuändernden Titel eine Bewertung erfahren haben. Die [X.] kann vielmehr nur zu einer den veränderten Verhältnissen entsprechenden Anpas-sung des [X.] führen ([X.]urteil [X.]Z 185,
322 =
[X.], 1150 Rn.
10
ff., 19
ff. und [X.] Urteil vom 16.
Mai 1979 -
IV
ZR
57/78 -
FamRZ 1979, 694, 695). Entsprechend
ist im Rahmen einer Abänderungsklage nach §
323 ZPO auch das dem abzuändernden Titel zugrunde liegende materielle Recht -
sei es das inländische oder ein ausländisches
-
nicht austauschbar, sondern bleibt auch für Art und Höhe der anzupassenden Unterhaltsleistung weiterhin maßgeblich. Die Abänderung vollzieht sich mithin im Rahmen dieses Sachrechts entsprechend der Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen [X.] ([X.]urteile vom 1.
Juni 1983 -
IV
b
ZR
386/81
-
FamRZ 1983, 806, 808 und vom 29.
April 1992 -
XII
ZR
40/91
-
FamRZ 1992, 1060, 1062). Das führt hier zur Anwendbarkeit des [X.] Unterhaltsrechts.
15
-
8
-
2. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten gemäß §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] nach den ehelichen [X.] bemessen. Dabei ist es allerdings der Rechtsprechung des Se-nats gefolgt und hat den Unterhaltsbedarf
unter Berücksichtigung aller
nach-ehelich eingetretenen tatsächlichen Umstände bestimmt. Diese auf dem Weg-fall des Stichtagsprinzips basierende Rechtsprechung hat das Bundesverfas-sungsgericht für nicht mit dem geltenden Recht vereinbar erklärt ([X.] FamRZ
2011, 437,
441
ff.). Im [X.] an diese Entscheidung gibt der [X.] diese
Rechtsprechung zur Bemessung des [X.] nach den eheli-chen Lebensverhältnissen (vgl. [X.]urteile [X.]Z 175, 182 =
[X.], 968 Rn.
42
ff. und [X.]Z 177, 356 =
[X.], 1911
Rn.
30
ff.) auf und kehrt für die [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu dem
seiner früheren Rechtsprechung zugrunde liegenden Stichtagsprinzip
zu-rück.
a) Danach werden die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne von §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] grundsätzlich jedenfalls durch die Umstände be-stimmt, die bis zur Rechtskraft der Ehescheidung eintreten (vgl. BT-Drucks. 7/650 S.
136; [X.]E 108, 351, 366
=
FamRZ 2003, 1821, 1823
f.; [X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
69; [X.]urteile [X.]Z 148, 105 =
FamRZ 2001, 986, 989
ff.; vom 19.
Juli 2000 -
XII
ZR
161/98
-
FamRZ 2000, 1492, 1493; vom 25.
November 1998 -
XII
ZR
98/97
-
FamRZ 1999, 367, 368
f.; vom 20.
Oktober 1993 -
XII
ZR
89/92
-
FamRZ 1994, 87, 88
f.; vom 18.
März 1992 -
XII
ZR
23/91
-
FamRZ 1992, 1045, 1056; vom 13.
Juli 1988 -
IV
b
ZR
39/87
-
FamRZ 1988, 1031, 1032; vom 11.
Mai 1988 -
IV
b
ZR 42/87
-
FamRZ 1988, 817, 818 und
vom 25.
Februar 1987 -
IV
b
ZR
36/86
-
FamRZ 1987, 456, 458
f.;
vgl. auch [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
8 Rn.
426
ff.).
16
17
-
9
-
Bei der Bemessung des [X.] nach den ehelichen [X.] sind
somit
grundsätzlich
die Umstände zu berücksichtigen, die das für [X.] verfügbare Einkommen auch schon vor Rechtskraft der Ehescheidung beeinflusst haben
([X.]urteil vom 10.
Dezember 1980 -
IV
b
ZR
534/80
-
FamRZ 1981, 241
f.). Ebenso ist grundsätzlich auch das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter bis zur rechtskräftigen Eheschei-dung zu berücksichtigen. Denn die Unterhaltspflicht gegenüber solchen, vor Rechtskraft der Ehescheidung geborenen weiteren Unterhaltsberechtigten be-einflusst
in gleicher Weise die ehelichen Lebensverhältnisse, weil sie auch schon während
der später geschiedenen Ehe bestand (vgl.
[X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
69).
[X.]) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sowohl für [X.] als auch für Kinder des Unterhaltspflichtigen aus einer neuen Beziehung, die bereits vor Rechtskraft der Ehescheidung geboren sind (Se-natsurteile vom 19.
Juli 2000 -
XII
ZR
161/98
-
FamRZ 2000, 1492, 1493; vom 25.
November 1998 -
XII
ZR
98/97
-
FamRZ 1999, 367, 368
f.;
vom 20.
Oktober 1993 -
XII
ZR
89/92
-
FamRZ 1994, 87, 88
f.; vom 13.
Juli 1988 -
IV
b
ZR
39/87
-
FamRZ 1988, 1031, 1032; vom 11.
Mai 1988 -
IV
b
ZR 42/87
-
FamRZ 1988, 817, 818 und vom 25.
Februar 1987 -
IV
b
ZR 36/86
-
FamRZ 1987, 456, 458
f.). Dies gilt selbst dann, wenn die Kinder
inzwischen volljährig und nach §
1609 Nr.
4 [X.] gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nachran-gig sind ([X.]urteil vom 25.
Februar 1987 -
IV
b
ZR 36/86
-
FamRZ 1987, 456, 458
f.). Ihr Nachrang wirkt sich dann erst bei Vorliegen eines absoluten Mangelfalles im Rahmen der Leistungsfähigkeit aus
(zum Begriff des [X.] vgl. [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
5 Rn.
1). Die Auswirkungen
auf den Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen entfallen
18
19
-
10
-
erst dann, wenn das Kind selbst nicht mehr unterhaltsberechtigt
ist ([X.]urteil vom 20.
Juli 1990 -
XII
ZR 73/89
-
FamRZ 1990, 1085, 1087
f.).
[X.]) Nichts anderes gilt für den Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach §
1615
l [X.], den die Mutter eines vor Rechtskraft der Ehescheidung gebore-nen nichtehelichen Kindes schon während der Ehezeit von dem [X.] geschiedenen Ehegatten verlangen kann (so auch [X.] FamRZ
2011, 523, 524; [X.] 2011, 182, 184). Auch diese Unterhalts-pflicht hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Ehegatten bereits beeinflusst. Weil der
geschiedene Ehegatte nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] Anspruch auf einen den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhalt hat, ist es in solchen Fällen gerechtfertigt und sogar geboten, bei der [X.] den Unterhaltsanspruch nach §
1615
l [X.] in der geschuldeten Höhe vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorab abzuziehen (vgl. [X.]urteile vom 20.
Oktober 1993 -
XII
ZR
89/92
-
FamRZ 1994, 87, 88
f. und vom 25.
Februar 1987 -
IV
b
ZR 36/86
-
FamRZ 1987, 456, 458
f.).
Der
abweichen-den Auffassung
([X.]/Brudermüller [X.], 2609, 2610; [X.] FamRZ 2011, 849, 856), wonach Unterhaltsansprüche nach §
1615
l [X.]
die ehelichen Lebensverhältnisse nicht beeinflussen, auch wenn sie bereits vor Rechtskraft der Ehescheidung entstanden sind, vermag der [X.] nicht zu folgen. Soweit [X.]
darauf hinweist, dass der Unterhaltsberechtigte von den erst während der Ehe hinzugekommenen Unterhaltspflichten seines Ehegatten im [X.]punkt
der Heirat noch nichts wusste, während er über die Unterhaltspflicht gegenüber vorehelich
geborenen
Kindern grundsätzlich informiert sei, überzeugt dies nicht. Nach dem genannten Verständnis des Begriffs der ehelichen Lebensverhältnis-se in §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.], das auch der Entscheidung des [X.]
([X.] FamRZ 2011,
437 Rn.
69
f.) zugrunde liegt, kommt es nicht auf die Kenntnis des unterhaltsberechtigten Ehegatten im [X.]punkt der Heirat, sondern nur darauf an, dass die Unterhaltspflicht noch während der Ehe 20
-
11
-
entstanden
ist und somit das in dieser [X.] für den Lebensbedarf der Ehegatten verfügbare Einkommen beeinflusst
hat. Auch das weitere Gegenargument, wel-ches darauf abstellt, dass
sich der Bedarf der Mutter eines während der Ehezeit nichtehelich geborenen Kindes gemäß §§
1615
l Abs.
3 Satz
1, 1610 Abs.
1 [X.] nach ihrer eigenen Lebensstellung richtet
und somit den Bedarf der ge-schiedenen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen übersteigen kön-ne, überzeugt nicht. Denn ob die Mutter eines
nichtehelich geborenen Kindes tatsächlich höheren Unterhalt als die geschiedene Ehefrau bekommt, lässt sich erst unter Berücksichtigung des [X.]es beantworten, der nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] bereits im Rahmen der [X.] ihres [X.] zu berücksichtigen ist ([X.]urteil vom 15.
Dezember 2004 -
XII
ZR
121/03
-
[X.], 442 Rn.
13
ff.). Selbst wenn die Wahrung der [X.] auch insoweit erst ein Umstand der [X.] nach §
1603 Abs.
1 [X.] wäre, könnten unbillige Ergebnisse auf dieser Stufe vermieden werden.
[X.]) Danach hatte die noch fortbestehende Unterhaltspflicht des [X.] gegenüber dem ehegemeinsamen Kind bereits die ehelichen Lebensverhältnis-se der Parteien bestimmt.
Das [X.] hat den insoweit nach §
1610 Abs.
1 [X.] angemessenen Unterhalt deswegen zu Recht vorab vom Einkom-men des [X.] abgezogen, bevor es den Unterhaltsbedarf der Beklagten er-mittelt hat.
b) Die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne von §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] können aber auch durch solche Umstände beeinflusst werden, die erst nach Rechtskraft der Ehescheidung entstanden sind und mit der Ehe in [X.] stehen.
21
22
-
12
-
[X.]) Dies setzt nach der Rechtsprechung des [X.]
zumindest einen gewissen Bezug zu den ehelichen Lebensverhältnissen vo-raus, damit die Auslegung noch vom Wortlaut des §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] gedeckt ist ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
70). Solches
ist bei Entwicklungen der Fall, die einen Anknüpfungspunkt in der Ehe finden, also gleichsam in ihr angelegt waren, oder die bei Fortbestand der Ehe auch deren Verhältnisse ge-prägt hätten ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
70;
[X.]urteile [X.]Z 153, 358 =
FamRZ 2003, 590, 591
f.; vom 18.
März 1992 -
XII
ZR
23/91
-
FamRZ 1992 -
1045, 1046
f. und vom 16.
März 1988 -
IV
b
ZR 40/87
-
FamRZ 1988, 701, 703). An dieser Rechtsprechung zur Berücksichtigung der bereits in der Ehe angelegten [X.]en Veränderungen bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 hält der [X.] fest (vgl. auch [X.], 445, 446; [X.]
2011, 102, 103 und [X.] FF
2011, 136, 138
f., 142).
[X.]) Einfluss auf die [X.] nach den ehelichen [X.]
können nach Rechtskraft der Ehescheidung eingetretene Um-stände also insbesondere dann haben, wenn sie
auch bei [X.] Ehe eingetreten wären ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
64, 70; [X.]urteil vom 27.
November 1985 -
IV
b
ZR
87/84
-
FamRZ 1986, 148, 149). Gleiches gilt, wenn die späteren Umstände bereits in anderer Weise in der Ehe angelegt und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten waren
([X.]urteil vom 16.
März 1988 -
IV
b
ZR
40/87
-
FamRZ 1988, 701, 703). [X.] Einkommensän-derungen bestimmen somit insbesondere dann die ehelichen Lebensverhältnis-se, wenn es sich um bereits während der Ehezeit absehbare Entwicklungen handelt. Das gilt sowohl für einen nicht vorwerfbaren [X.]en Einkom-mensrückgang ([X.]urteil [X.]Z 153, 358 =
FamRZ 2003, 590, 591
f.) als auch für eine nicht vorwerfbare [X.]e Arbeitslosigkeit oder den Beginn der
Regelaltersrente ([X.]urteil [X.]Z 163, 187 =
[X.], 1479, 1480). 23
24
-
13
-
Auch [X.]e Veränderungen im [X.] sind dann bei der [X.] des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berück-sichtigen, wenn dies auch bei [X.] Ehe zu erwarten war, wie etwa der umzugsbedingte Wegfall von Fahrtkosten ([X.]urteil vom 31.
März 1982 -
IV
b
ZR
652/80
-
FamRZ 1982, 575, 576). Dass die spätere Entwicklung dem Unterhaltspflichtigen nicht vorwerfbar sein darf (vgl. [X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
70 und [X.] FamRZ 2011, 849, 854), ergibt sich schon daraus, dass
ei-ne dem Unterhaltspflichtigen [X.] zum Ansatz fiktiver Einkünfte führen würde und deswegen letztlich unberücksichtigt bliebe
([X.]urteil vom 18.
März 1992 -
XII
ZR
23/91
-
FamRZ 1992 -
1045, 1046
f.).
Die Einkünfte aus einer [X.] aufgenommenen Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten sind als Surrogat der Haushaltstätigkeit und Kinder-erziehung während der Ehe zu behandeln
und somit ebenfalls bei der [X.] des
[X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu be-rücksichtigen
([X.]urteil [X.]Z 148, 105 =
FamRZ 2001, 986, 988
ff.; [X.]E
105, 1 =
[X.], 527). Ein hinreichender Bezug zur Ehe ist
in dem erst [X.] erzielten Erwerbseinkommen deswegen
zu erblicken, weil die Erwerbstätigkeit mit zunehmendem
Alter der gemeinsamen Kinder auch bei [X.]
Ehe zu erwarten gewesen
wäre.
c) Ohne Auswirkung auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen [X.] bleibt hingegen eine [X.]e Entwicklung, die keinen Anknüpfungspunkt in der Ehe findet. Dies gilt nach der Rechtsprechung des [X.] insbesondere für die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten, die erst durch die Scheidung der ersten Ehe eintreten kann ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
70). Gleiches gilt für die aus der neuen Ehe hervorgehenden finanziellen Vorteile, wie den Splittingvorteil ([X.]E
108, 351 =
FamRZ 2003, 1821, 823
f. und [X.]urteile
[X.]Z 163, 84 25
26
-
14
-
=
[X.], 1817, 1819 und vom 23.
Mai 2007 -
XII
ZR
245/04
-
FamRZ 2007, 1232 Rn.
15
ff.) oder sonstige, von der neuen Ehe abhängige Einkom-menszuschläge ([X.]urteil [X.]Z 171, 206 =
FamRZ 2007, 793 Rn.
44
ff.). Der Splittingvorteil des geschiedenen Ehegatten aus seiner neuen Ehe muss bei der Bemessung des [X.] der geschiedenen [X.] unberücksichtigt bleiben, weil dieser auf seiner neuen Ehe beruht und nach der Rechtsprechung des [X.] dieser neuen Ehe verbleiben muss ([X.]E 108, 351 =
FamRZ 2003, 1821, 1823
f.; [X.]be-schluss [X.]Z 163, 84 =
[X.], 1817, 1819). Auch der Vorteil des Zu-sammenlebens des [X.] in seiner neuen Ehe kann sich nur im Rahmen der Konkurrenz des Unterhaltsanspruchs seiner neuen Ehefrau mit dem Unter-haltsanspruch der Beklagten im Rahmen der Leistungsfähigkeit auswirken, nicht hingegen auf die gebotene [X.] im Wege der [X.] der ehelichen Lebensverhältnisse ([X.] 2011, 120, 122; a.A. wohl [X.] FamRZ 2011, 849, 860).
Auch
die Unterhaltspflicht für ein [X.] geborenes Kind
und der Betreuungsunterhalt für dessen nicht mit dem Vater verheiratete Mutter nach §
1615
l [X.] sind
bei der Bemessung des [X.] eines geschiede-nen Ehegatten nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht zu berücksichtigen. Inso-weit fehlt es für die erst [X.] entstandenen Umstände an der
erforderli-chen Anknüpfung
an die
geschiedene Ehe. Solche Unterhaltsansprüche sind weder in der Ehe angelegt noch bei [X.] Ehe mit hoher Wahrschein-lichkeit zu erwarten (so auch [X.]/Brudermüller [X.], 801, 805; [X.]
FamRZ 2011, 445, 446
f.; [X.] FamRZ 2011, 849, 855; [X.] FF
2011, 136, 142 und [X.] 2011, 182, 184). Der abweichenden Auffassung von [X.]
(FamRZ 2011, 523, 524 und [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597) vermag sich der [X.] nicht anzuschließen. Soweit darauf abgestellt wird, dass solche von einer Wiederheirat unabhängige Unterhaltspflichten
auch bei 27
-
15
-
[X.] Ehe möglich sind, überzeugt dies
nicht. Denn bei [X.] besteht jedenfalls nicht die vom [X.] (FamRZ 2011, 437 Rn.
64) geforderte
hohe Wahrscheinlichkeit der Geburt weiterer Kin-der aus
einer anderen Verbindung. Das Gebot
der Gleichbehandlung aller ehe-lich
oder [X.] geborenen minderjährigen Kinder (Art.
6 Abs.
5 GG) kann eine Berücksichtigung [X.] geborener Kinder bei der Bemessung des [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen ebenfalls nicht be-gründen. Denn nach §
1609 Nr.
1 [X.] stehen die Unterhaltsansprüche minder-jähriger
und privilegiert volljähriger
Kinder ohnehin stets im ersten Rang. [X.] davon, ob sie den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten be-einflussen oder nicht, sind ihre
Ansprüche im Rahmen der Leistungsfähigkeit stets vorab zu befriedigen, was die von der Verfassung gebotene Gleichbe-handlung sicherstellt
(vgl. auch [X.] FamRZ 2011, 849, 856).
d) Soweit die Umstände der geschiedenen Ehegatten bei der [X.] des [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu be-rücksichtigen sind, ist schon insoweit der [X.] zu beachten. Der [X.] hat in ständiger Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass [X.] im Einkommen der geschiedenen Ehegatten nicht zu einer unterschied-lichen Beurteilung ihrer ehelichen Lebensverhältnisse führen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die von beiden erwerbstätigen Ehegatten erzielten Einkünfte ihnen gleichmäßig zugutekommen, soweit nicht jedem für erhöhte berufsbedingte Aufwendungen ein Anteil seines Einkommens vorab allein zuge-rechnet wird ([X.]urteile vom 31.
März 1982 -
IV
b
ZR
652/80
-
FamRZ 1982, 575
f. und vom 10.
Dezember 1980 -
IV
b
ZR
534/80
-
FamRZ 1981, 241). [X.] ist den geschiedenen Ehegatten bei der [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen das Einkommen, das den
Lebensstandard ihrer
Ehe geprägt hat, grundsätzlich hälftig zuzuordnen, unabhängig davon, ob es nur von einem oder von beiden Ehegatten erzielt wird ([X.] FamRZ 2011, 28
-
16
-
437 Rn.
46; [X.]E 105, 1, 12 =
[X.], 527 und [X.]E 63, 88, 109
=
FamRZ 1983, 342; so auch [X.]/[X.]
FamRZ 2011, 597 und [X.]
2011, 102, 105).
Ausnahmen von dieser [X.] im Rahmen der [X.] sind nur dann geboten, wenn im Einzelfall nach der Rechtsprechung des Se-nats ein Mindestbedarf geschuldet ist ([X.]urteile
[X.]Z 184, 13 =
[X.], 357 Rn.
25
ff. und vom 17.
Februar 2010 -
XII
ZR
140/08
-
[X.], 629 Rn.
32
f.) oder wegen besonders hoher Einkünfte bei nur eingeschränkter Verwendung für den Lebensunterhalt eine konkrete [X.] erfor-derlich ist (vgl. [X.]urteile
vom 10.
November 2010 -
XII
ZR
197/08
-
FamRZ 2011, 192 Rn.
21
ff. und vom 11.
August 2010 -
XII
ZR
102/09
-
[X.], 1637 Rn.
26
ff.). In allen anderen Fällen wird durch die pauschale Bedarfsbe-messung im Wege der [X.] hinsichtlich aller im Rahmen des
§
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu berücksichtigenden
Umstände der [X.] gewahrt.
e) Danach
hat die
Beklagte
als geschiedene
Ehefrau einen
Unterhalts-bedarf, der sich auf der Grundlage ihres Einkommens und des
Einkommens des [X.] ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe und unabhängig von dem Unterhaltsbedarf seiner
neuen Ehefrau und des [X.] geborenen Kindes bemisst.
Auf dieser rechtlichen Grundlage kann bereits der Bedarf der Beklagten nicht abschließend ermittelt werden. Denn das [X.] hat lediglich das Einkommen des [X.] in seiner neuen Ehe festgestellt und in konse-quenter Anwendung der früheren Rechtsprechung zur Dreiteilung bei der [X.] den Splittingvorteil nicht eliminiert. Der Unterhaltsbedarf
ergibt sich jedoch aus der
Hälfte der nach Abzug des jeweiligen Erwerbstätigenbonus 29
30
31
-
17
-
errechneten Differenz der Einkünfte des [X.] ohne Splittingvorteil nach [X.] des Kindesunterhalts (vgl. [X.]urteil vom 23.
Mai 2007 -
XII
ZR
245/04
-
FamRZ 2007, 1232 Rn.
29
ff.) mit dem fiktiven Einkommen der Beklagten. Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s ist eine solche Be-darfsermittlung
nicht möglich.
3. Bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des [X.] nach §
1581 [X.] sind
hingegen auch weitere
Umstände
zu berücksichtigen, die nicht be-reits
Einfluss auf die Bemessung des [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen gehabt
haben.
a) Auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist der Grundsatz zu beachten, dass die Unterhaltspflicht im Hinblick auf seine all-gemeine Handlungsfreiheit nach Art.
2 Abs.
1 GG nicht unverhältnismäßig und unzumutbar sein darf. Soweit
dieser Grundsatz nicht bereits bei der Bemessung des [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt
wurde, ist er
jedenfalls bei der
Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des §
1581 [X.] zu beachten, da
der eigene angemessene Unterhalt nicht geringer sein darf als der an den Unterhaltsberechtigten zu leistende Betrag ([X.]ur-teil [X.], 72 =
FamRZ
1990, 260, 264; so auch [X.] FF
2011, 144, 147; [X.]
FamRZ 2011, 445, 448 f.; [X.]
2011, 102, 105; [X.]
FamRZ 2011, 523, 524
f.; [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597, 598
f. und [X.] 2011, 182; aA [X.] FamRZ
2011, 849, 856
f.).
Übersteigt der Bedarf des Unterhaltsberechtigten den Betrag, der dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibt,
liegt somit
zwischen ihnen ein relativer Mangelfall vor, der zugleich
zur Kürzung des Unterhalts des Berechtigten und des individuellen Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen führt. Entsprechend hat der [X.] schon in der Vergangenheit den individuellen 32
33
34
-
18
-
Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen als "Kehrseite" des [X.] des Berechtigten behandelt und den angemessenen Unterhalt im Sinne von §
1581 [X.], bei dessen Gefährdung die Billigkeitsabwägung einzusetzen hat, mit dem Unterhaltsbedarf des Berechtigten nach den ehelichen Lebensverhält-nissen gemäß §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] gleichgesetzt ([X.]urteil [X.], 72 =
FamRZ
1990, 260, 264). Soweit der [X.] in seiner Rechtsprechung zur Dreiteilung bei der [X.] davon abgewichen war, weil es [X.] nach dieser Systematik nicht mehr bedurfte
([X.]urteil [X.]Z 166, 351 =
FamRZ 2006, 683 Rn.
20
ff.),
hält er daran nach der Entscheidung
des Bun-desverfassungsgerichts
nicht fest. Diese Änderung der früheren Rechtspre-chung hatte
der [X.]
ausdrücklich darauf zurückgeführt, dass er zur Wahrung des [X.]es
auch [X.]e Änderungen
bei der [X.] des [X.] nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] berücksichtigt [X.]. Nachdem das [X.] diese Rechtsprechung für nicht mit dem Gesetz vereinbar erklärt hat und der [X.] deswegen zu seiner früheren Rechtsprechung zur Bemessung des [X.] nach den ehelichen Lebensverhältnissen zurückkehrt, bedarf es auch des Rückgriffs auf die frühere Rechtsprechung zur Wahrung der [X.] im Rahmen des §
1581 [X.].
Erst wenn für den Unterhaltspflichtigen die Untergrenze seines eigenen angemessenen Selbstbehalts erreicht ist ([X.]urteil [X.]Z 166, 351 =
FamRZ
2006, 683 Rn.
16
ff.) und somit ein absoluter Mangelfall vorliegt, wirkt sich dies allein auf den Unterhalt der Berechtigten aus
(vgl. [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
5 Rn.
1). Dann sind die Ansprüche der Unterhaltsberechtigten entsprechend der in §
1609 [X.] geregelten Rangfolge und bei [X.] anteilig zu kürzen.
Diese Rechtsprechung führt dazu, dass im Rahmen der [X.] nach §
1581 [X.] auch [X.] geborene 35
36
-
19
-
minderjährige oder privilegiert volljährige Kinder vorrangig zu berücksichtigen sind, weil deren Unterhalt nach §
1609 Nr.
1 [X.] stets im ersten Rang ge-schuldet ist. Dass die Unterhaltspflicht für diese Kinder erst [X.] ent-standen ist, ist im Rahmen der Leistungsfähigkeit unerheblich, weil insoweit für die weiteren Unterhaltsberechtigten kein Vertrauensschutz dahingehend be-steht, dass sich durch Wiederheirat und Gründung einer Zweitfamilie des [X.] der unterhaltsberechtigten Personen nicht vergrö-ßert und seine Unterhaltsquote nicht gekürzt wird (BT-Drucks. 16/1830 S.
24).
b) Schließlich muss der Unterhaltspflichtige nach §
1581 [X.] nur inso-weit Unterhalt leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und Erwerbs-
und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit ent-spricht, wenn er nach seinen Erwerbs-
und Vermögensverhältnissen unter Be-rücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefähr-dung des eigenen angemessenen Unterhalts den vollen Unterhalt der Unter-haltsberechtigten zu zahlen. Die Leistungsfähigkeit gegenüber einzelnen Unter-haltsberechtigten hängt mithin grundsätzlich auch von weiteren Unterhaltsver-pflichtungen als sonstigen Verpflichtungen im Sinne des §
1581 Satz
1 [X.] ab.
Insoweit kann allerdings der Rang der verschiedenen Unterhaltspflichten nicht unberücksichtigt bleiben. Dafür spricht bereits die gesetzliche Systematik, derzufolge
Kapitel
3 mit den §§
1581
ff. [X.] als "Leistungsfähigkeit und Rang-folge" bezeichnet
ist. Hinzu kommt, dass die frühere gesetzliche Regelung in §
1582 [X.] einen ausdrücklichen Bezug auf §
1581 [X.] enthielt. Im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen war mithin der Rang eines ge-schiedenen und eines neuen Ehegatten zu berücksichtigen. Durch die Ände-rung der [X.] ist zwar der ausdrückliche Bezug auf §
1581 [X.] ent-fallen. Dabei ist der Gesetzgeber allerdings davon ausgegangen, dass die Ur-sache für die Entstehung von Mangelfällen vielfach in der Heirat und der Grün-37
38
-
20
-
dung einer neuen Familie nach Ehescheidung begründet liegt. Insoweit hat er nicht mehr auf die zeitliche Priorität der Eheschließung, sondern allein auf die Schutzbedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten abgestellt, der sich im Rang nach §
1609 niederschlägt (BT-Drucks. 16/830 S.
22
f.). Aus der Gesetzesbe-gründung geht mithin hervor, dass im Rahmen der nach §
1581 [X.] gebote-nen Billigkeitsabwägung nach wie vor der Rang verschiedener Unterhaltsbe-rechtigter zu berücksichtigen ist (so auch [X.] FamRZ 2011, 849, 857; [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597, 601 und 2011, 772, 773, 775; Schwamb
FamRB
2011, 120, 121).
c) Die Darlegungs-
und Beweislast für seine nur eingeschränkte [X.] trägt grundsätzlich der Unterhaltspflichtige ([X.]/[X.] Das [X.] in der familienrichterlichen
Praxis
8.
Aufl. §
6 Rn.
721
ff.). Damit trifft den Unterhaltspflichtigen auch die Darlegungs-
und Beweislast für seine "sonstigen Verpflichtungen", insbesondere für den Unterhaltsbedarf nachehe-lich hinzugekommener weiterer Unterhaltsberechtigter (so auch [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597
f.). Im Ergebnis hatte der [X.] dies bereits
auf der Grundlage seiner früheren
Rechtsprechung ausgesprochen ([X.]urteil vom 14.
April 2010 -
XII
ZR
89/08
-
[X.], 869 Rn.
36 mwN).
d) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gegenüber einem ge-schiedenen Ehegatten wird somit auch durch sonstige vor-
oder gleichrangige Unterhaltspflichten beeinflusst. Das gilt insbesondere bei
[X.] hinzuge-kommenen Unterhaltspflichten für einen neuen
Ehegatten oder die Mutter eines nichtehelich geborenen
Kindes nach §
1615
l [X.].
[X.]) Ist die geschiedene Ehefrau wegen langer Ehedauer oder der Be-treuung eines gemeinsamen Kindes gegenüber dem hinzugetretenen Anspruch auf Betreuungsunterhalt der Mutter des [X.] geborenen Kindes nach 39
40
41
-
21
-
§
1609 Nr.
2 [X.] gleichrangig, sind im Rahmen der Billigkeitsprüfung des §
1581 [X.]
grundsätzlich auch die neu hinzugekommenen [X.] zu berücksichtigen.
(1) Der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte
kann dann nicht mehr den vollen Unterhalt im Wege der [X.] verlangen, weil dem [X.] nur ein gleich hoher Betrag seines Einkommens verbliebe, der für seinen eigenen Unterhalt und den hinzugetretenen gleichrangigen Betreu-ungsunterhalt zu verwenden wäre. Sowohl dem Unterhaltspflichtigen als auch dem gleichrangig hinzugetretenen Unterhaltsberechtigten verbliebe dann deut-lich weniger als dem geschiedenen Ehegatten zustünde. Dies führt zu einem relativen Mangelfall zwischen dem Unterhaltspflichtigen
und dem geschiedenen Ehegatten, der zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach Billigkeit führen muss. Dem Unterhaltspflichtigen muss im Verhältnis zum geschiedenen [X.] somit
mehr als die Hälfte
des Einkommens verbleiben, um auch den hin-zugekommenen Betreuungsunterhalt
seines neuen Ehegatten oder einen [X.]
entstandenen Betreuungsunterhalt nach §
1615
l [X.] erfüllen zu können. Wenn die Instanzgerichte diese wechselseitige Beeinflussung im Rah-men der nach §
1581 [X.] gebotenen Billigkeit bei gleichrangigen [X.] grundsätzlich im Wege der Dreiteilung des vorhandenen [X.], ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden
(so auch [X.], 445, 449; Schwamb
FamRB 2011, 120, 122; [X.]
FamRZ 2011, 523, 525; [X.] 2011, 311, 312; [X.]/[X.] FamRZ
2011, 597, 598; [X.]/[X.] Das Unter-haltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
5
Rn.
107
ff.; aA [X.], 2011, 849, 858
f.; [X.]/Brudermüller [X.], 2609
f. und [X.], 801, 806).
42
-
22
-
Einer
solchen Berücksichtigung eines gleichrangigen [X.] im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach §
1581 [X.] steht die Rechtspre-chung des [X.] nicht entgegen. Der Entscheidung des [X.] (FamRZ 2011, 437) lag der Fall einer nachrangigen zweiten Ehefrau zugrunde, während die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des [X.] hier nach §
1609 Nr.
2 [X.] im gleichen Rang stehen. Das [X.] hat die Rechtsprechung des Se-nats auch nur insoweit für nicht mit dem Gesetz vereinbar erachtet, als bereits der Unterhaltsbedarf durch [X.] hinzugetretene weitere Unterhaltspflich-ten beeinflusst werden sollte. Dabei
hat das [X.] aus-drücklich auf die im Gesetz vorgegebene Trennung zwischen Bedarfsbemes-sung
einerseits sowie
Leistungsfähigkeit und Rang andererseits abgestellt ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
55). Ergänzend hat das [X.] aber auch darauf hingewiesen, dass einander nachfolgende Ehen durch Art.
6 Abs.
1 GG in Verbindung mit Art.
3 Abs.
1 GG gleichrangig und gleich-wertig geschützt werden ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
46; [X.]E 108, 351, 364 und 66, 84, 94
f.). Selbst wenn dadurch Modifikationen des Grundsatzes gleicher Teilhabe nicht ausgeschlossen sind, ist der gleichrangige und gleich-wertige Schutz verschiedener Ehen jedoch grundsätzlich
im Rahmen der nach §
1581 [X.] gebotenen Billigkeit zu berücksichtigen (vgl. auch [X.]/[X.] [X.]O
§
5 Rn.
105
ff.; [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597, 598; [X.] FamRZ 2011, 849, 851
f.). Die aus dem zeitlichen Ablauf folgende Privi-legierung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten gegenüber einem nachfolgenden Ehegatten ist für die Leistungsfähigkeit des [X.] und die Rangfolge der Unterhaltsberechtigten durch das zum 1.
Januar 2008 in [X.] getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz ausdrück-lich abgeändert worden (BT-Drucks. 16/1830 S.
23).
43
-
23
-
(2) Soweit im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber einem geschie-denen und einem gleichrangigen neuen Ehegatten bei der
Billigkeitsabwägung eine Dreiteilung des vorhandenen Einkommens
erfolgt, ist nach den Grundsät-zen der bisherigen [X.]rechtsprechung das gesamte Einkommen aller Betei-ligten zu berücksichtigen (vgl. insoweit [X.]urteile [X.]Z 179, 196 =
[X.], 411 Rn.
39
f. und [X.]Z 177, 356 =
[X.], 1911 Rn.
40
ff.).
Der im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigende Unter-haltsbedarf eines konkurrierenden neuen Ehegatten ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] zu den
ehelichen Lebensver-hältnissen wegen des insoweit zu beachtenden Prioritätsgrundsatzes abhängig vom Unterhalt
einer geschiedenen Ehefrau zu bemessen ([X.] FamRZ 2011, 437 Rn.
48, 69
f., 72; [X.] FamRZ 2011, 523, 524; [X.]/[X.] FamRZ 2011, 772, 773; [X.], 445, 447 f.; Graba [X.], 1131, 1135; [X.] FamRZ 2011, 849, 852; [X.] 2011, 311, 312; [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
4 Rn.
428; [X.]/[X.] [X.]O
§
5 Rn.
807 und §
5 Rn.
107). Gegen die abweichende
Auffassung ([X.]/Brudermüller [X.], 801, 806 und [X.], 2609; [X.] 2011, 182 und [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
3 Rn.
83) spricht schon, dass die Annahme, dass
einem nachfolgenden Ehegatten sonst
lediglich ¼ des verfügbaren Einkommens verbleibe, wenn der geschiedene Ehegatte bei der [X.] vorab berücksichtigt werde, so nicht zutrifft. Denn der endgültige Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten lässt sich erst im [X.] mit der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gegenüber seinem geschiedenen Ehegatten bemessen. Verbleibt dem Unterhaltspflichtigen ge-genüber dem geschiedenen Ehegatten ein höherer Betrag, wirkt sich dies zu-gleich auf den im Wege der [X.] zu ermittelnden Bedarf seines mit ihm zusammenlebenden neuen Ehegatten aus.
44
45
-
24
-
Synergieeffekte durch das Zusammenleben des Unterhaltspflichtigen in einer neuen Ehe können auch in diesem Zusammenhang nicht allein durch eine Absenkung des angemessenen Selbstbehalts berücksichtigt
werden, weil dies nur den beiden Unterhaltsberechtigten in gleicher Weise zugutekäme. Statt dessen kann dem
Vorteil des Zusammenwohnens, der für jeden Ehegatten der neuen Ehe mit 10
%
in Ansatz zu bringen ist
(vgl. [X.]urteil [X.]Z 186, 350 =
[X.], 1535 Rn.
45),
dadurch Rechnung getragen werden, dass die den zusammenlebenden Ehegatten zur Verfügung stehenden Mittel entspre-chend gekürzt werden und der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten entspre-chend erhöht wird (vgl. [X.] 2011, 102, 104 und [X.]/[X.] FamRZ 2011, 597, 599). Im absoluten Mangelfall kann der Selbstbehalt aus diesen Gründen gekürzt und bis auf sein Existenzminimum herabgesetzt wer-den ([X.]urteil vom 9.
Januar 2008 -
XII
ZR
170/05
-
[X.], 594 Rn.
34
ff.).
Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach §
1581 [X.] ist in die bei gleichrangigen Unterhaltsberechtigten mögliche
Dreiteilung das gesamte unter-haltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen und der [X.] einzubeziehen. Das schließt auch Einkünfte aus einem [X.]en Karrieresprung ein, die lediglich die [X.] hinzu getretene Unterhalts-pflicht auffangen ([X.]urteil [X.]Z 179, 196 =
[X.], 411 Rn.
32
ff.). Auch der Splittingvorteil einer neuen Ehe muss im Rahmen der Dreiteilung der vorhandenen Einkommen
bei der Leistungsfähigkeit nicht eliminiert werden, weil eine gleichrangige Unterhaltspflicht aus einer
neuen Ehe regelmäßig zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten führt (vgl. [X.]urteile vom 14.
April 2010 -
XII
ZR
89/08
-
[X.], 869 Rn.
33;
[X.]Z 177, 356 =
[X.], 1911 Rn.
47
und vom 1.
Oktober 2008 -
XII
ZR
62/07
-
[X.], 23 Rn.
32).
46
47
-
25
-
[X.]) Ist der Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten gegenüber dem Un-terhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten vorrangig, ist es im Rahmen des §
1581 Satz
1 [X.] erst recht geboten, diesen Unterhaltsanspruch im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber dem geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Allerdings
führt der bei gleichrangigen Ehegatten gewählte Weg der Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte zunächst lediglich zu einer annähernden Angleichung der Lebensumstände der geschiedenen und der neuen Ehefrau.
[X.]) Ist ein neuer Ehegatte hingegen gegenüber dem geschiedenen [X.] nachrangig, ist
dessen Unterhaltsanspruch im Rahmen der [X.] gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nicht als sonstige Verpflich-tung zu berücksichtigen. In solchen Fällen ist der Unterhaltspflichtige deswegen regelmäßig in Höhe des [X.] nach den ehelichen Lebensverhält-nissen leistungsfähig. Allerdings ist ein neuer Ehegatte nur dann nach §
1609 Nr.
3 [X.] nachrangig, wenn aus der neuen Beziehung kein weiteres minder-jähriges Kind hervorgegangen ist, das noch
betreut werden muss. Weil sein Unterhaltsanspruch im Rahmen der
Unterhaltskonkurrenz mit dem geschiede-nen Ehegatten nach den
§§
1581, 1609 Nr.
2 [X.] als hypothetischer nachehe-licher Unterhalt zu bemessen ist, ist dann ein von ihm erzielbares Einkommen zu berücksichtigen
(vgl. [X.]urteil [X.]Z 183, 197 =
[X.], 111 Rn.
46
ff.).
dd) Im Einzelfall erlaubt die nach §
1581 [X.] gebotene Billigkeitserwä-gung allerdings auch davon abweichende Ergebnisse, die neben dem Rang auf weitere
individuelle Umstände gestützt werden können (vgl. insoweit [X.]/[X.] FamRZ 2011, 772, 773
f.; [X.] FamRZ
2011, 523, 525; [X.] 2011, 120, 123 und [X.] 2011, 182, 184).
Als weiteres Billigkeitskriterium
ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Min-48
49
50
-
26
-
destbedarf eines Unterhaltsberechtigten
gedeckt
wird
(vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.
24; [X.]/Brudermüller [X.], 801, 807).
e) Auch auf der Grundlage dieser Rechtsprechung zur Leistungsfähigkeit des [X.] lässt sich
der Rechtsstreit nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts nicht abschließend entscheiden.
Zwar kann im Rahmen der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen [X.] gegenüber der Beklagten und seiner neuen Ehefrau, deren [X.] wegen Betreuung gemeinsamer minderjähriger Kinder nach §
1609 Nr.
2 [X.] gleichrangig sind, auf das gesamte vorhandene Einkommen ein-schließlich des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zurückgegriffen werden (vgl. [X.]urteil [X.]Z 177, 356 =
[X.], 1911 Rn.
46
ff.). Gleichwohl lässt sich auch die Leistungsfähigkeit des [X.] gegenüber der Beklagten nicht abschließend beurteilen, weil das Berufungsgericht entgegen der nach seiner Entscheidung ergangenen Rechtsprechung des [X.] nicht festgestellt hat, in welchem Umfang ein Erwerbseinkommen
der neuen Ehefrau des [X.] zure-chenbar ist, obwohl diese im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes und den Kindergartenbesuch jedenfalls zu einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit in der Lage wäre.
4. Das angefochtene Urteil ist deswegen aufzuheben und der [X.] ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.
Das [X.] wird zunächst klären müssen, in welchem Um-fang der neuen Ehefrau des [X.]
ein eigenes Einkommen zuzurechnen ist. Auf die
Leistungsfähigkeit des [X.] gegenüber der Beklagten als seiner ge-schiedenen Ehefrau wirkt sich dies wegen des [X.]s der beiden Unter-haltsberechtigten im Rahmen der Dreiteilung des gesamten Einkommens aus. 51
52
53
54
-
27
-
Der Kläger verfügt über Einkünfte, die auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit nach Abzug des um das hälftige Kindergeld herabgesetzten [X.] für beide Kinder (vgl. insoweit [X.]urteile vom 2.
Juni 2010 -
XII
ZR
160/08
-
[X.], 1318 Rn.
28
f. und vom 27.
Mai 2009 -
XII
ZR
78/08
-
[X.], 1300 Rn.
48
ff.; vgl. auch
[X.] FamRZ 2011, 1490 Rn.
32
ff.) den [X.] seines angemessenen Selbstbehalts, der in der Rechtsprechung der [X.]e bis Ende 2010 mit 1.000

n wurde und seitdem 1.050

(vgl. insoweit [X.]urteil [X.]Z 166, 351 =
FamRZ 2006, 683, 684
f.), übersteigen. Es verbleibt mithin ein für die nach §
1609 Nr.
2 [X.] gleichrangigen Unterhaltsberechtigten verteilungsfähiges Einkommen, dessen Aufteilung auf die Beklagte und die neue Ehefrau des [X.] nach den bishe-rigen Feststellungen des [X.]s nicht möglich ist.

Hahne

[X.]

Klinkhammer

Günter

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.09.2008 -
4 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.05.2009 -
2 UF 238/08 -