Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2011, Az. 4 StR 404/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 404/11

vom
21. Dezember
2011
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. Dezember
2011
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bielefeld vom 11. März 2011 mit den Feststellun-gen aufgehoben
a) in den Fällen [X.], 3, 4, 6, 7, 8 und 9 der Urteilsgründe,
b)
in den Fällen 1 und 5 der Urteilsgründe im Straf-ausspruch,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das
[X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses in drei Fällen sowie wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses in sechs Fällen zu [X.] verurteilt. Ferner hat es angeordnet, dass der Angeklagte für die Dauer von fünf Jahren keine Berufstätigkeiten im 1
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Bereich der praktischen ambulanten Pflegedienste für weibliche Patienten aus-üben darf.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der
Sachrüge überwiegend Erfolg.
1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen:

Der Angeklagte arbeitete seit Juni 2007 als examinierter Altenpfleger im ambulanten Pflegedienst. Im Rahmen dieser Tätigkeit lernte er
die damals 28
Jahre alte

K.

kennen, die seit ihrer Geburt wegen eines frühkindli-chen Hirnschadens an starken Spastiken litt, nahezu vollständig auf einen Elektrorollstuhl angewiesen war und lediglich noch ihren linken Arm frei sowie zwei Finger ihrer rechten Hand eingeschränkt bewegen konnte. Daher benötig-te sie bei nahezu allen Verrichtungen des täglichen Lebens umfassende Unter-stützung, ebenso bei der regelmäßig erforderlichen Einnahme von [X.]. Verschiedene
bei dem ambulanten Pflegedienst angestellte Pflegekräfte, darunter auch der Angeklagte, erschienen täglich bis zu fünfmal
für auf [X.]eils 30 bis 45 Minuten angesetzte Pflegeeinsätze; zusätzlich war für die [X.] eine über eine Notruftaste erreichbare Rufbereitschaft installiert. Im [X.] bis zum 19. Oktober 2009 absolvierte der Angeklagte insgesamt mindestens 36 Einsätze im Rahmen der ambulanten Pflege und Be-treuung der Geschädigten, wobei er an mindestens 34 Tagen zum Nachmit-tagsdienst eingeteilt war.
Die folgenden Handlungen sind Gegenstand der Verurteilung des Ange-klagten durch das [X.]:
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(Fall II.
1) An einem nicht mehr näher bestimmbaren Tag im Dezember 2008 griff der Angeklagte mit einer Hand in die Hose der Geschädigten und rieb mit seinen Fingern oberhalb der Unterhose am Bereich der [X.] und der [X.]; ferner berührte er sie unterhalb ihrer Oberbekleidung an ihrem Bauch und oberhalb ihres BH an den Brüsten. Zur Verhinderung eines Wider-standes hatte der Angeklagte die einzig frei bewegliche linke Hand der Zeugin ergriffen und zu seinem Oberkörper gezogen, wodurch zusätzlich eine Spastik ausgelöst wurde.
(Fälle II.
2 bis II.
4) In
zumindest drei weiteren Fällen kam es zu sexuel-len Übergriffen, bei denen der Angeklagte der Geschädigten mit seiner Hand in die Hose griff und sie am Scheidenbereich berührte, wobei er ihr in zumindest einem dieser Fälle
auch in die Unterhose fasste und mit seinen Fingern an ih-ren [X.] rieb. Bei einer der Taten
drückte der körperlich überlegene Angeklagte seine Hand gegen ihren Widerstand in den [X.], nachdem die Geschädigte versucht hatte, seine Finger mit ihrer linken Hand aus ihrer Hose zu ziehen.
(Fall II.
5) In einem weiteren Fall hob der Angeklagte die Geschädigte aus ihrem Rollstuhl und ließ sie nach hinten auf ihr Bett im Schlafzimmer fallen. Sodann drehte er sie so zur Seite, dass sie vollständig und rücklings im Bett lag. Anschließend zog er ihr Hose und Unterhose herunter, obwohl sie [X.] auch seinen eigenen Unterkörper voll-ständig, legte sich auf die Geschädigte, drückte ihre
Beine auseinander und versuchte, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen, wobei er ihre linke Hand, mit der sie ihn wegdrücken wollte, festhielt und zur Seite schob und die-sen tätlichen Widerstand der Geschädigten mit der Bemerkung quittierte:

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(Fall II.
6) Während eines Pflegetermins im Januar oder Februar 2009 legte der Angeklagte die Geschädigte erneut auf
das Bett und entkleidete ihren und sodann seinen eigenen Unterkörper. Daraufhin legte er sich auf die auf dem Rücken liegende Geschädigte und führte mit ihr den ungeschützten vagi-nalen Geschlechtsverkehr durch. Erst als der Angeklagte bemerkte, dass die Geschädigte auf Grund und während des Geschlechtsverkehrs im [X.] zu bluten begann, ließ er von ihr ab.
(Fälle II.
7 bis II.
8) Ferner kam es zu zwei weiteren gleichgelagerten Ta-ten, bei denen der Angeklagte [X.]eils den ungeschützten vaginalen
Ge-schlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog. Bei einer dieser
Taten stieß der Angeklagte die linke Hand der Geschädigten weg, die diese ihm zur Ver-hinderung der Tat gegen den Bauch gestemmt hatte.
(Fall II.
9) In einem weiteren Fall beugte sich der
Angeklagte zu der im Rollstuhl sitzenden Geschädigten hinunter und stützte sich mit seinen Händen auf
ihren Armlehnen ab. Daraufhin ergriff er ihre linke Hand und führte diese an seine geöffnete Hose, schob sie in seine Unterhose und veranlasste sie durch
Hin-
und Her-Bewegen
ihrer Hand
dazu, an seinem Glied bis zum [X.] zu manipulieren.
Aus Angst vor einer Verschlechterung ihrer Pflegesituation, einer Unter-bringung in einer stationären Pflegeeinrichtung und davor, dass man ihr nicht glauben werde, erstattete die Geschädigte erst zu Beginn des Jahres 2010 Strafanzeige gegen den Angeklagten.
2. Das [X.] hat in allen Fällen angenommen, dass sich die Ge-schädigte bei Vornahme der Handlungen des Angeklagten in einer schutzlosen 9
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Lage befand. Es hat den Angeklagten deshalb auch tateinheitlich wegen sexu-eller Nötigung bzw. Vergewaltigung im Sinne von §
177 Abs.
1 Nr.
3 StGB ver-urteilt.
I.
1. Die tateinheitliche Verurteilung wegen sexueller Nötigung bzw. Verge-waltigung wegen Ausnutzung einer schutzlosen Lage im Sinne des §
177 Abs.
1 Nr.
3 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Nach der

entgegen der Auffassung des [X.]s auch vom 1.
Strafsenat mit Beschluss vom 12. Januar 2011 (1 [X.], [X.], 455 f.) nicht in Frage gestellten

neueren Rechtsprechung des [X.] erfordert die Verwirklichung des Tatbestandes des §
177 Abs.
1 Nr.
3 StGB unter anderem, dass sich das Opfer in einer Lage befindet, in der es mög-lichen nötigenden Gewalteinwirkungen des [X.] schutzlos ausgeliefert ist. Diese Schutzlosigkeit muss eine Zwangswirkung auf das Opfer in der Weise
entfalten, dass es aus Angst vor einer Gewalteinwirkung des [X.] in Gestalt von Körperverletzungs-
oder gar Tötungshandlungen einen

ihm grundsätzlich möglichen

Widerstand unterlässt und entgegen seinem eigenen Willen sexu-elle Handlungen vornimmt oder duldet (vgl. dazu [X.], Urteile
vom 27. März 2003

3 [X.], [X.], 533, 534; vom 25. Januar 2006

2 [X.], [X.]St 50, 359, 366; Beschlüsse vom 4. April 2007

4 [X.], [X.]St 51, 280, 284; vom 11. Juni 2008

5 [X.], [X.], 263; vom 10. Mai 2011

3 [X.], [X.], 311, 312; vom 20.
Oktober 2011

4 StR 396/11, [X.]. m.w.N.; anders noch [X.], Urteil vom 20.
Oktober 1999

2 StR 248/99, [X.]St 45, 253, 255 ff.).
b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kann die Verurteilung des Angeklagten wegen sexueller Nötigung bzw. Vergewaltigung in der [X.] 14
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des §
177 Abs.
1 Nr.
3 StGB keinen Bestand haben. Denn das [X.] hat nicht festgestellt, dass die Geschädigte die sexuellen Handlungen des [X.] vor Körperverletzungs-
oder gar [X.] hat.
Die vom [X.] festgestellte Befürchtung der Geschädigten, sie müsse im Fall einer Strafanzeige mit einer einschneidenden Verschlechte-rung ihrer ambulanten Pflege und Versorgung rechnen oder gar eine von ihr nicht gewünschte Verlegung in eine stationäre Pflegeeinrichtung gewärtigen, vermag die Verurteilung nach §
177 Abs.
1 Nr.
3 StGB nicht zu tragen.
c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem [X.] lediglich in den Fällen II.
1 und II. 5 der Urteilsgründe möglich. In diesen Fällen hat es bei der Verurteilung wegen sexueller Nötigung
im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsver-hältnisses sein Bewenden; die Verurteilung auch wegen Verwirklichung der [X.] des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB entfällt.
Über die Festsetzung der Ein-zelstrafen hat der Tatrichter neu zu
befinden.
Da die [X.] nicht genau hat feststellen können, in welchem der Fälle [X.], II. 3 und II. 4 einerseits und II. 7 und II. 8 andererseits der Angeklagte durch seine Handlung den Tatbestand der sexuellen Nötigung bzw. Vergewalti-gung in der Variante des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen und

von ihrem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig

auch nicht geprüft hat, ob der Ausschöpfung des [X.] der verbleibenden Taten durch die Annah-me einer Nötigung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB, ggfs. auch im besonders schweren Fall gemäß Abs. 4 Nr. 1 StGB,
Rechnung zu tragen ist (zum [X.] von § 177 Abs. 1 Nr. 3 zu § 240 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB vgl. [X.]sbe-schluss vom 4. April 2007

4 [X.], [X.]St 51, 280, 284; [X.], [X.] vom 26. November 2008

5 [X.], [X.]. 17; [X.],
StGB,
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59.
Aufl.,
§ 240 Rn. 59 m.
w. Nachw. zur Rspr.),
ist der
[X.] in diesen Fällen
ebenfalls an einer
Schuldspruchberichtigung
gehindert. Eine Strafbarkeit wegen Nötigung
kommt auch in den Fällen [X.] und II. 9 in Betracht, so dass die Sache auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf.
II.
Zu der Rüge, an dem angefochtenen Urteil habe [X.] mitgewirkt, gegen den ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Un-recht verworfen worden sei (§§
338 Nr.
3, 24 Abs.
2 StPO), bemerkt der [X.] ergänzend zu den Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesan-walts:
1. Die in der Hauptverhandlung vom 14. Februar 2011 vom Vorsitzenden der [X.] während einer Erörterung mit dem Verteidiger verwendete Formulierung, nach seiner Einschätzung solle mit den soeben gestellten Be-weisanträgen belegt werden, die Ausführungen der zuvor gehörten medizini-
e-nommen bei verständiger Würdigung die Besorgnis der Befangenheit
noch
nicht zu begründen. Dies ergibt sich jedenfalls aus der

insoweit unwiderspro-chen gebliebenen

dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters, wonach der Verteidiger selbst

ungeachtet fortbestehender Differenzen in der Sache

2. Die im Ablehnungsantrag wiedergegebenen weiteren Äußerungen des Vorsitzenden rechtfertigen keine andere Beurteilung. Unter
den gegebenen Umständen sind sie als nachvollziehbare, momentane Unmutsaufwallung in Reaktion auf das vorherige Verhalten des Verteidigers anzusehen.

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Allerdings sind auch [X.]en von Mitgliedern des erkennen-den Gerichts als Reaktion auf das Verhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die

je nach den Umständen des Einzelfalles

dann über-schritten sein können, wenn sie in der Form überzogen sind oder in der Sache

immer bei der gebotenen verständigen Würdigung aus Sicht des Angeklagten

bei diesem
die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 4. März 1993

1 StR 895/92, [X.]R StPO §
24 Abs.
2 Befangenheit 8; Urteil vom 2. März 2004

1 [X.], [X.]R StPO §
24 Abs.
2 Befangenheit 14). Dies wäre im vorliegenden Fall unter Umständen dann zu bejahen gewesen, wenn die Äußerungen
des Vorsitzenden aus Sicht eines verständigen Angeklagten nur dahin hätten
ver-standen werden können, er, der Vorsitzende,
sei von vornherein nicht gewillt, die vom Verteidiger soeben gestellten Beweisanträge als ernsthaften Beitrag zur Wahrheitsfindung aufzufassen. In einem solchen Fall könnte beim Ange-klagten die berechtigte Befürchtung aufkommen, [X.] nehme sein Verteidigungsvorbringen nicht mit der erforderlichen abwägenden Distan-ziertheit zur Kenntnis und habe sich in seinem Urteil

und sei es auch nur hin-sichtlich einer einzelnen
Beweisfrage

bereits festgelegt. So liegt der Fall hier nicht. Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten wurde von Beginn an durch Meinungsverschiedenheiten zwischen Gericht und Verteidigung darüber geprägt, ob die Geschädigte durch eine psychische Erkrankung in ihrer [X.] beeinträchtigt war. Die Verteidigung hatte die Stellung entspre-chender Beweisanträge angekündigt. Gleichwohl nahm die Verteidigung die daraufhin von Amts wegen anberaumte Einvernahme zweier medizinischer Sachverständiger zu dieser Frage
nicht zum Anlass für deren ausführliche Be-fragung. Statt dessen stellte sie im Fortgang der Beweisaufnahme einen Antrag auf Vernehmung eines (weiteren) medizinischen Sachverständigen, der unter anderem darauf gestützt war, die von Amts wegen gehörten Sachverständigen 22
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verfügten nicht über die erforderliche Sachkunde. Die daraufhin vom [X.] gemachten
Bemerkungen
bezogen
sich als momentane, verständliche [X.] ersichtlich auf dieses
Procedere der Verteidigung und konn-ten
auch aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht dahin verstanden werden, der nunmehr gestellte Beweisantrag werde vom Gericht nicht ernstge-nommen.

Ernemann Roggenbuck Franke

Bender [X.]