Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2008, Az. IX ZR 194/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Dezember 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 41 Abs. 1, § 170 Abs. 1 Satz 2, § 166 Abs. 2, § 191 Zieht der Verwalter eine vom Schuldner sicherungshalber abgetretene Forderung ein, ohne dass der Schuldner für die gesicherte Verbindlichkeit persönlich haftet, ist der Gläubiger aus dem eingezogenen Betrag nur dann unverzüglich zu befriedigen, wenn die Sicherheit auch ohne die [X.] gewesen wäre. Steht dieser Umstand noch nicht fest, so ist der möglicherweise dem Gläubiger verbleiben-de Betrag bei der Verteilung zurückzubehalten. [X.] § 140 Abs. 1 und 3 Hat der Schuldner an einem von ihm erworbenen Grundstück einem Gläubiger eine dem vorgemerkten Rückübertragungsanspruch des Grundstücksverkäufers nachran-gige Grundschuld bewilligt und dem Gläubiger auch den Anspruch auf Kaufpreis-rückzahlung abgetreten, so beurteilt sich die Anfechtbarkeit dieser Rechtshandlun-gen nach dem [X.]punkt der Sicherheitenbestellung, nicht nach dem des Rücktritts vom Kaufvertrag. - 2 - ZPO § 561, 559 Abs. 1, § 540 Abs. 1 Nr. 1, §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 1 Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die im Tatbestand des Berufungsurteils und dem Protokoll der Berufungsverhandlung nicht wiederholt und auch nicht in [X.] genommen werden, weil das Berufungsgericht sie für unerheblich erachtet hat, können weder Grundlage der Nachprüfung noch einer bestätigenden Neuentschei-dung des [X.] sein. In diesem Fall ist dem betroffenen Revisionsbe-klagten nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung Gelegenheit zu geben, auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zurückzukommen. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - [X.] - [X.] - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2008 durch [X.] Ganter und [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 22. Oktober 2007 aufgeho-ben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der nachmalige Schuldner (im Folgenden nur: Schuldner) kaufte Ende 1997 durch notarielle Urkunde von der [X.] (im Folgenden: [X.]) ein den Beschränkungen des [X.] und der [X.] zum Preis von 1.616.087,14 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm der Schuldner am 8./9. Januar 1998 ein Privatdarlehen über 1,7 Mio. DM auf. Um dem Schuldner das zugesagte Darlehen gewähren zu können, hatte der [X.] seinerseits der klagenden Bank am 2. Januar 1998 ein Angebot auf Abschluss eines [X.]s über 1,7 Mio. DM unterbreitet. Das Angebot umfasste die Verpflichtung des Darlehensgebers, der Klägerin zur [X.] - 4 - cherung des [X.]s und anderer Verbindlichkeiten eine voll-streckbare Grundschuld an dem vom Schuldner gekauften Forstgut in Höhe des Kaufpreises zu verschaffen. Am 14. Januar 1998 trat der Schuldner der Kläge-rin zur Sicherung des [X.]s außerdem sämtliche [X.] ab, die ihm bei Aufhebung oder Rückabwicklung des Grundstückskaufver-trages gegen die [X.]zustanden, insbesondere den Anspruch auf Rückzah-lung des Kaufpreises. Ebenfalls am 14. Januar 1998 vereinbarten der Schuld-ner und die Klägerin, dass die Grundschuld der Klägerin auf dem vom Schuld-ner gekauften Forstgut deren Anspruch aus dem [X.] über 1,7 Mio. DM sichern sollte. Am 16. Januar 1998 nahm die Klägerin das Angebot des Darlehensgebers auf Abschluss des [X.]s an. Am 20. Januar 1998 bestellte die [X.] der Klägerin eine Grundschuld in Höhe des Kaufpreises und bewilligte deren Eintragung. Dieser Grundschuld ging eine für die [X.] eingetragene Rückauflassungsvormerkung im Rang vor. Am glei-chen Tag überwies die Klägerin den Kaufpreis an die [X.]und zeigte ihr die Abtretung der Ansprüche des Schuldners aus einem etwaigen Rückabwick-lungsverhältnis an. Mit Schreiben vom 18. November 2002 trat die [X.]vom Grundstücks-kaufvertrag mit dem Schuldner zurück. Auf einen Eigenantrag von Anfang [X.] 2003 eröffnete das Amtsgericht am 27. November des Jahres das In-solvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den [X.] zum Insolvenzverwalter. Der Schuldner verstarb wenige Tage später. Das Verfahren wurde als Nachlassinsolvenzverfahren fortgeführt. 2 Durch notarielle Urkunde vom 26. August 2004 vereinbarten die [X.]und der Beklagte, den Grundstückskaufvertrag infolge des beiderseits als wirk-sam angesehenen Rücktritts rückabzuwickeln. Die [X.]zog vom Kaufpreis 3 - 5 - eine Vertragsstrafe und eine Entschädigung für Übermaßnutzung ab; den [X.] von 688.599,12 • zahlte sie an den Beklagten aus. Die Klägerin verlangt diese Summe unter Abzug der [X.] vom Beklagten heraus. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur wegen eines Teils der Zin-sen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Eine Entscheidung in der Sache selbst (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO) ist nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht mög-lich. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Auskehr des vom Beklagten vereinnahmten Kaufpreisteils gemäß § 170 Abs. 1, § 51 Nr. 1, § 50 Abs. 1 [X.] zu. Die Klägerin sei zur abgesonderten Be-friedigung berechtigt, weil der Schuldner ihr seinen etwaigen Anspruch auf [X.] abgetreten habe. Die Abtretung sei weder nach § 138 BGB nichtig noch nach § 1365 BGB schwebend unwirksam. Sie sei auch nicht anfechtbar: Eine Anfechtung nach § 134 [X.] oder nach § 133 Abs. 1 [X.] scheide aus, weil weder der Schuldner noch sein Darlehensgeber zum [X.]-punkt der Sicherungsabtretung einen Anspruch gegen die Klägerin auf [X.] - 6 - lung des [X.]s gehabt habe; die Sicherung sei nicht nach-träglich erfolgt. Darüber hinaus habe der Schuldner zum [X.]punkt der Abtre-tung auch von seinem Darlehensgeber die Auszahlung nicht verlangen können, weil die Grundschuld erst später bestellt worden sei. Zwar sei der Klägerin der Kaufpreisrückzahlungsanspruch nur siche-rungshalber abgetreten worden. Auf den Eintritt des Sicherungsfalles komme es jedoch im Verhältnis zum Beklagten nicht an. Die Klägerin könne von ihm die Herausgabe der Forderung verlangen, sie aber nur nach Eintritt des [X.] verwerten. 7 I[X.] Das hält rechtlicher Prüfung nicht vollen Umfanges stand. 8 1. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft allerdings zu. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 170 Abs. 1 Satz 2, § 50 Abs. 1, § 51 Nr. 1 [X.] zu. Sie war in Folge der Sicherungsabtretung vom 14. Januar 1998 zur abgesonderten Befriedigung aus dem Anspruch des Schuldners auf Kauf-preisrückzahlung gegen die [X.]berechtigt. Die Abtretung ist wirksam. Die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts nimmt die Revision hin. Sie lassen keine Rechtsfehler erkennen. 9 2. Der Beklagte kann die Abtretung auch weder nach § 134 Abs. 1 [X.] noch nach § 133 Abs. 1 [X.] anfechten. Als anfechtbare Rechtshandlungen des Schuldners kommen nur die Sicherheitenbestellungen zu Gunsten der [X.] - 7 - gerin im Januar 1998 in Betracht. Damals waren weder die Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 [X.] noch die des § 133 Abs. 1 [X.] erfüllt. a) Der Anfechtungsgrund des § 134 Abs. 1 [X.] scheidet bereits deshalb aus, weil die Rechtshandlungen des Schuldners im Januar 1998 außerhalb des gesetzlichen [X.] lagen. Dieser [X.]punkt ist auch nach § 140 Abs. 1 [X.] hier anfechtungsrechtlich maßgebend. Ein Fall des § 140 Abs. 3 [X.] liegt nicht vor (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 50b). 11 § 140 Abs. 1 [X.] setzt zwar voraus, dass die Rechtshandlung des Schuldners dem [X.] bereits eine gesicherte Rechtsstellung verschafft hat ([X.], Urt. v. 14. Juni 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 1669, 1671 Rn. 17 a.E.; v. 26. Juni 2008 - [X.] ZR 87/07, [X.], 1460, 1462 Rn. 15; vgl. außerdem [X.] 156, 350, 356; 157, 350, 356; 159, 388, 395 f; [X.], Urt. v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 207/00, [X.], 2208, 2209; v. 18. Juli 2002 - [X.] ZR 264/01, [X.], 1852, 1853). Der [X.] hat eine gesicherte Rechtsstellung erlangt, wenn sie ihm nicht mehr entzogen werden kann und ihr Eintritt nicht von freien Entscheidungen des Schuldners oder eines Dritten ab-hängt. 12 Über eine solche Rechtsposition verfügte die Klägerin im Januar 1998. Die Sicherungen aus Grundschuld und Vorausabtretung bestanden beide be-reits bei Gewährung des Darlehens, weil die Klägerin erst nach Einräumung beider Sicherheiten den Anspruch des Darlehensgebers annahm und das [X.] auszahlte. Die Insolvenzgläubiger konnten wegen der Grundschuld bis zur Höhe des Kaufpreises nicht auf das Grundstück zugreifen. Beim Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag mit dem Schuldner verdrängte der Anspruch der [X.]auf Rückauflassung wegen seiner rangbesseren Vormer-13 - 8 - kung im Grundbuch die Grundschuld der Klägerin. Die Bestellung der [X.] wurde insoweit unwirksam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der rangbesser vorgemerkte Rückübertragungsanspruch der [X.]verklammert beide [X.] der Klägerin so miteinander, dass der berechtigte Rücktritt der [X.] vom Kaufvertrag sowohl die relative Unwirksamkeit der Grundschuld bewirkte als auch den im Voraus zur Sicherung ihrer Darlehen an die Klägerin abgetre-tenen bedingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung entstehen ließ. Angesichts der gebotenen Gesamtbetrachtung ist nicht von Belang, dass sich die Ent-scheidung zwischen den beiden exklusiv konkurrierenden Sicherheiten außer-halb des Einflusses der Klägerin vollzog, sie mithin bei isolierter Betrachtung als Zessionarin des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs noch keine gesicherte Er-werbsposition hatte. Die Klägerin hat auch keine unentgeltliche Leistung des Schuldners [X.]. Wird eine dritte Person in einen Zuwendungsvorgang eingeschaltet, kommt es für die Frage der Unentgeltlichkeit nicht darauf an, ob der Schuldner selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung schuldet. Es entspricht der Wertung des § 134 [X.], dass der Empfänger einer Leistung dann einen gerin-geren Schutz verdient, wenn er keine ausgleichende Gegenleistung zu erbrin-gen hat ([X.] 41, 298, 302; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279 f; [X.], Urt. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 1156, 1157 Rn. 10; v. 5. Juni 2008 - [X.] ZR 163/07, [X.], 1459 Rn. 11). Eine Besicherung ist entgeltlich, wenn der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber für seine Leistung die Kreditge-währung an einen Dritten verspricht ([X.] 12, 232, 236 f; Ganter [X.], 1081, 1084). Ein solcher Fall liegt vor. Die Klägerin hat das Angebot des [X.]s auf Abschluss eines [X.] angenommen und ihm damit auch die Auszahlung seines Darlehens an den Schuldner verspro-14 - 9 - chen. Anschließend hat sie die [X.] in Höhe des Kaufpreises an die [X.]überwiesen und sowohl den Anspruch des Darlehensgebers gegen sich als auch den des Schuldners gegen den Darlehensgeber auf diese Weise er-füllt. b) Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 [X.] bestehen gleichfalls nicht. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des [X.] oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine [X.] zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur [X.] der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine [X.] zu benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge sei-nes Handelns erkannt und gebilligt hat ([X.] 124, 76, 81 f; 155, 75, 84). Der Benachteiligungsvorsatz muss bei Vornahme der Rechtshandlung gemäß § 140 Abs. 1 [X.] gegeben sein ([X.], Urt. v. 30. Januar 1997 - [X.] ZR 89/96, [X.], 545, 548; v. 11. März 2004 - [X.] ZR 160/02, [X.], 1141, 1143; v. 13. April 2006 - [X.] ZR 158/05, [X.], 1159, 1160 Rn. 14). Dass der Schuld-ner im Januar 1998 den Vorsatz hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen erhebt die Revision keine Ver-fahrensrügen. 15 Die Revision ist freilich der Ansicht, der Schuldner sei seinem [X.] nicht verpflichtet gewesen, den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzutreten. Die Abtretung sei folglich inkongruent. Damit sind die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung jedoch nicht hinreichend dargelegt. Der Erfolg der Anfechtungsklage hängt vielmehr des Weiteren davon ab, dass die Klägerin im [X.]punkt der Rechtshandlung Kenntnis von dem [X.] hatte. Das behauptet der Beklagte nicht. 16 - 10 - Im Dreiecksverhältnis kommt der Kenntnis des [X.]s von der [X.] der Deckung nicht die ihr sonst innewohnende Indizwirkung zu. Diese Beweiswirkung ist vielmehr im [X.] und [X.] ge-sondert zu beurteilen. Wenn sich der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners aus einer [X.] im Deckungsverhältnis ergibt, wie die Revision meint, reicht es nicht aus, dass der Dritte - hier die Klägerin - von den zur [X.] führenden Umständen weiß. Die an die [X.] anknüpfenden Beweiswir-kungen muss der Dritte sich nicht anrechnen lassen ([X.], Urt. v. 29. [X.] 2007 - [X.] ZR 121/06, [X.], 223, 226 Rn. 35). Überdies hat das [X.] keine Kenntnis der Klägerin davon festgestellt, dass der Schuldner seinem Darlehensgeber nicht verpflichtet war, der Klägerin seinen etwaigen Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen die [X.]abzutreten. Auch dagegen erhebt die Revision keine Verfahrensrügen. 17 3. Mit Recht rügt die Revision indes, dass das Berufungsgericht den [X.] Anspruch mit der gegebenen Begründung nicht für fällig halten [X.]. Seine Annahme, die Klägerin könne nach § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] die "Herausgabe" der sicherungshalber abgetretenen Forderung verlangen, ohne dass es auf den Eintritt des Sicherungsfalles ankomme, ist rechtlich zu [X.]. Die ihr bereits abgetretene Forderung kann nicht mehr an die Zessio-narin herausgegeben werden. Die Verwertung der sicherungshalber abgetrete-nen Forderung hängt hier auch nicht vom Schuldnerverzug bei der gesicherten Verbindlichkeit ab; denn der Beklagte hat den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 166 Abs. 2 [X.] berechtigterweise eingezogen. Der [X.] abgetretene Anspruch ist damit verwertet worden und erlo-schen. Das Absonderungsrecht der Klägerin setzt sich an dem eingezogenen Forderungsbetrag fort, soweit er noch unterscheidbar in der Masse vorhanden 18 - 11 - ist. Ansonsten entsteht eine Masseverbindlichkeit gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2, § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 [X.], sobald der Sicherungsfall für die Klägerin eintritt. 4. Das Berufungsurteil ist, soweit es den Beklagten zur Zahlung verurteilt hat, nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). 19 a) Der [X.] gilt nicht nach § 41 Abs. 1 [X.] als fällig. Zur Kon-kursordnung hat der [X.] entschieden, dass für "absonderungs-berechtigte Forderungen" § 65 Abs. 1 KO entsprechend anzuwenden sei ([X.] 31, 337, 341). Stand dem Sicherungsnehmer im Konkurs des [X.] dagegen nur ein Absonderungsrecht zu, ohne dass der Siche-rungsnehmer zugleich Konkursgläubiger war, sollte § 65 Abs. 1 KO nach ein-helliger Meinung im Schrifttum nicht analog angewendet werden können ([X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 65 [X.]. 4; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 65 Rn. 5; [X.] MDR 1960, 490 f; [X.], Eigentumsvorbehalt und Sicherungs-übereignung Band III § 35 I 3 b; Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstre-ckungs- und Insolvenzrechts, 2. Aufl. § 68 I 2 a). Die Literatur zum [X.] spricht sich ebenfalls ganz überwiegend dagegen aus, § 41 Abs. 1 [X.] für Absonderungsrechte ohne persönliche Haftung des Schuldners entspre-chend heranzuziehen (MünchKomm-[X.]/Bitter, 2. Aufl. § 41 Rn. 14; [X.]/ [X.], [X.] § 41 Rn. 13; HmbKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 41 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 41 Rn. 5; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 41 Rn. 2). 20 Diese Ansicht ist richtig. Der Verwalter darf das Absonderungsgut nach Maßgabe der §§ 165 f. [X.] verwerten und der Absonderungsberechtigte muss dafür die Pauschalen des § 171 [X.] der Masse belassen. Im Gegenzug ist der Absonderungsberechtigte nach § 77 Abs. 3 Nr. 2 [X.] Mitglied der [X.] - 12 - versammlung, auch wenn der Schuldner ihm nicht persönlich haftet ([X.]/ [X.], [X.] § 77 Rn. 25). Gleichwohl besteht kein Grund, dem [X.] die sofortige Befriedigung gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] zuzubilligen, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist (vgl. Münch-Komm-[X.]/Bitter, aaO). Solange letzteres nicht feststeht, müssen die [X.] Erlösanteile aus der Verwertung des [X.] entsprechend § 191 Abs. 1 [X.] vom Verwalter zurückbehalten werden. Bei sofortiger Befrie-digung des Absonderungsberechtigten liefen die Insolvenzgläubiger Gefahr, dass der Insolvenzverwalter den Anspruch auf Rückgabe einer freigewordenen Sicherheit gegen den Sicherungsnehmer nicht durchsetzen kann. Dieses Risiko kann den [X.] nicht aufgebürdet werden. b) Die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils zur Verwertungsreife des sicherungshalber abgetretenen Kaufpreisrückzahlungsanspruchs haben sich im Tatbestand des Berufungsurteils nicht niedergeschlagen; eine [X.] gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil fehlt. Ent-sprechender Sachvortrag der Parteien ist dem Berufungsurteil und dem Proto-koll der Berufungsverhandlung ebenfalls nicht zu entnehmen. Auch das [X.] kann dann seiner Nachprüfung dieses Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht zugrunde legen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 540 Rn. 3). Das gilt auch für die Neuentscheidung gemäß § 561 ZPO. 22 Einen Tatbestandsberichtigungsantrag gegen das Berufungsurteil hat die erfolgreiche Klägerin nicht gestellt. Die von der Revisionserwiderung erhobene Feststellungsrüge (§ 286 ZPO) greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat [X.] nach seinem rechtlichen Ausgangspunkt erheblichen Feststellungen unter-lassen. 23 - 13 - Der Senat kann darum nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Es liegt nicht fern, dass das Berufungsgericht den erstinstanzli-chen Sachvortrag der Parteien zur Verwertungsreife des sicherungshalber ab-getretenen Anspruchs nach dem Stand der gesicherten Verbindlichkeit nicht, auch nicht durch Bezugnahme gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in seinen Tat-bestand aufgenommen hat, weil dieses Vorbringen aus seiner rechtlichen Sicht unerheblich war. Dann hätte auch ein Tatbestandsberichtigungsantrag der Klä-gerin nicht zum Erfolg führen müssen. Die Klägerin muss deshalb in einem zweiten Berufungsdurchgang Gelegenheit erhalten, entsprechend ihrer jetzigen Gegenrüge aus § 286 ZPO auf den erstinstanzlichen Vortrag zur Verwertungs-reife des sicherungshalber abgetretenen Anspruchs zurückzukommen. Sie 24 - 14 - steht damit ebenso, als wenn sie diesen Vortrag nach entsprechendem Hinweis des Revisionsurteils in der wiedereröffneten Berufungsinstanz - wie durch § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen - erstmals gehalten hätte. [X.] [X.]

Gehrlein [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.09.2006 - 4 O 279/05 - [X.], Entscheidung vom 22.10.2007 - 3 U 165/06 -