Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2003, Az. KVR 14/01

[X.] 14/01Verkündet am:24. Juni 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] § 40 Abs. 2 und 6, § 63 Abs. 2, §§ 59, 71a)Der am [X.] vor der Kartellbehörde beteiligte Dritte [X.] anfechten, wenn er durch die Freigabe in [X.] Interessen nachteilig betroffen wird. Die Verletzung einessubjektiven öffentlichen Rechts auf Untersagung des Zusammenschlusses(vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) braucht er nicht darzutun.b)Wird der Beschwerdeführer durch den Zusammenschluß nur auf einem vonmehreren in Rede stehenden Märkten nachteilig betroffen, ist im [X.]verfahren nur zu prüfen, ob die Freigabe in bezug auf diesen Markt ge-rechtfertigt ist.c)Die Aufhebung einer Freigabeverfügung setzt im allgemeinen voraus, daß [X.] zu Unrecht erfolgt ist. [X.]ine Aufhebung ohne Herbeiführung [X.] kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine [X.] 2 -haltsaufklärung durch die Kartellbehörde vollständig unterblieben ist oder [X.] sich als unverwertbar erweisen. In diesem Fall muß die Aufhe-bung jedoch in aller Regel innerhalb von sechs Monaten seit [X.]ingang [X.] der Kartellbehörde beim Beschwerdegericht erfolgen (§ 113 Abs. 3Satz 4 VwGO [X.])Der Kartellbehörde stehen im Beschwerdeverfahren dieselben hoheitlichen[X.]rmittlungsbefugnisse zur Seite wie im Verwaltungsverfahren (entgegen [X.]/[X.] 900 [X.] Blitz-Tip).e)Im Verfahren über die Beschwerde gegen eine Freigabeverfügung ist auf dietatsächlichen Verhältnisse im [X.]punkt der Freigabeentscheidung abzustel-len.[X.], [X.]uß vom 24. Juni 2003 [X.] KVR 14/01 [X.] [X.]- 3 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Präsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.]:Auf die Rechtsbeschwerden des [X.] und der Beteiligtenzu 1 bis 3 wird der [X.]uß des Kartellsenats des [X.] 9. Mai 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.]gericht zurückverwiesen.Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.022.583,70 (2 Mio. DM) festgesetzt.Gründe:[X.] zur [X.] gehörende [X.] Handels- und Beteiligungsge-sellschaft mbH & Co. KG (Beteiligte zu 1, im folgenden: [X.]) war mit ihrerBeteiligungsgesellschaft [X.] [X.] (imfolgenden: [X.]) das größte [X.] Unternehmen des [X.] -fachgroßhandels. Die [X.] Deutschland GmbH & Co. KG (Beteiligte zu 2,im folgenden: [X.]) war ein bundesweit tätiges Großhandelsunternehmenmit den [X.] Süßwaren und Getränke (sog. Convenience-Produkte). Mit Schreiben vom 30. August 1998 meldete [X.] beim Bundeskar-tellamt den [X.]rwerb von jeweils 25,1 % der Anteile an [X.] und ihrer Kom-plementärin (Beteiligte zu 3) an. [X.] wollte nach Abtrennung des [X.] den ([X.] von [X.] in die [X.] einbringen, die anschließend in [X.] [X.] GmbH & Co.KG (im folgenden: [X.]) umbenannt werden sollte. Vorausgegangen war eine vom[X.] geprüfte und nicht untersagte Umstrukturierung von [X.],in deren Verlauf [X.] den ([X.] von zwei an-deren Unternehmen übernommen hatte.Das [X.] hat diesen Zusammenschluß mit [X.]uß vom25. Februar 1999 [X.] nachdem die viermonatige Untersagungsfrist bis [X.]nde Febru-ar 1999 verlängert worden war [X.] unter Auflagen freigegeben ([X.]/[X.] 116). Die Auflagen bestanden im wesentlichen darin, daß die am [X.] beteiligten Unternehmen im Raum [X.]/[X.]/[X.] funktionsfähige Teile des Geschäftsbetriebs mit einem (Tabakwa-ren-)Großhandelsumsatz in Höhe eines dreistelligen Millionenbetrages an einenDritten veräußern sollten. Die Beteiligten haben die Auflagen inzwischen erfülltund den Zusammenschluß vollzogen.Gegen die Freigabeentscheidung hat die Beigeladene, eine mittelständischeTabakwarenfachgroßhändlerin in [X.], Beschwerde eingelegt. Auf die [X.] hat das [X.] den Freigabebeschluß des [X.] aufge-hoben ([X.][X.] 688).- 5 -Hiergegen wenden sich das [X.] und die am Zusammenschlußbeteiligten Unternehmen [X.] und [X.] mit ihren [X.] vom [X.] zuge-lassenen [X.] Rechtsbeschwerden. Das [X.] beantragt, die angefoch-tene [X.]ntscheidung aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzu-verweisen. Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen ebenfalls, den [X.]uß des[X.]s aufzuheben; sie halten die Sache jedoch für [X.] beantragen daher in erster Linie, die Beschwerde der Beigeladenen insge-samt oder doch insoweit zurückzuweisen, als das [X.] den [X.] außerhalb von [X.] freigegeben hat. Die [X.], die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.Die [X.]ntscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren hat sich dadurch verzö-gert, daß ein zunächst vorgesehener Termin zur mündlichen Verhandlung auf An-regung der Beigeladenen sowie der Zusammenschlußbeteiligten aufgehobenworden ist.B.Das [X.] hat zur Begründung der Aufhebung der angefochtenenFreigabeentscheidung ausgeführt:Die Beschwerde sei zulässig. Die Freigabeentscheidung sei eine Verfügungder Kartellbehörde nach § 63 Abs. 1 Satz 1 [X.], gegen die die Verfahrensbetei-ligten nach § 54 Abs. 2 und 3 [X.] mit der Beschwerde vorgehen könnten. [X.] hinaus sei erforderlich, daß die Beigeladene durch die [X.]ntscheidung [X.] beschwert sei. Auch diese Voraussetzung sei gegeben; denn sie mache gel-tend, durch die Freigabe des Zusammenschlusses an ihrem Standort in [X.] da-- 6 -durch beeinträchtigt zu sein, daß die ohnehin schon bestehende [X.] Stellung von [X.] durch den Zusammenschluß noch verstärktwerde. Auch das Rechtsschutzbedürfnis sei gegeben; das von der [X.] Ziel sei rechtlich noch möglich, weil mit der rechtskräftigen [X.] eine neue Viermonatsfrist zu laufen beginne, innerhalbderen die Untersagung des Zusammenschlusses erfolgen könne. Mit Recht habedas [X.] seiner [X.]ntscheidung bereits das neue, seit 1. Januar 1999geltende Recht zugrunde gelegt.Die Beschwerde sei auch begründet. Ausreichend hierfür sei, daß sich [X.] die Grundlage der Freigabeentscheidung als nicht tragfä-hig erweise und eine Untersagung ernsthaft in Betracht komme. Die [X.] das Beschwerdegericht reiche im Falle der Freigabeverfügung nicht so [X.] bei einer Untersagung des Zusammenschlusses, bei der ein erneutes Tätig-werden des Amtes regelmäßig ausscheide, weil die Viermonatsfrist verstrichensei; daher müsse das Beschwerdegericht in diesen Fällen letztlich über [X.] oder Freigabe entscheiden. Anders verhalte es sich bei der [X.]: Mit Rechtskraft der Aufhebung würden dem Amt durch die neue Fristerneut beide Möglichkeiten [X.] Untersagung oder Freigabe [X.] an die Hand gegeben.Unter diesen Umständen sei das Beschwerdegericht nicht gehalten, das Verfah-ren bis zur [X.]ntscheidungsreife zu führen. Sei die Freigabeentscheidung mit dergegebenen Begründung nicht zu halten, sei sie aufzuheben, ohne daß eineNachbesserung durch das Amt abzuwarten sei.Im Streitfall seien die Feststellungen, die das [X.] hinsichtlichder Marktverhältnisse in [X.] getroffen habe, vom Beschwerde-gericht nur beschränkt überprüfbar. Allein auf diesen räumlichen Markt sei abzu-stellen, weil dies der Markt sei, in dem auch die Beigeladene tätig sei. Die [X.] -stellungen, die das Amt insoweit getroffen habe, erwiesen sich nicht als tragfähig,weil es bereits an einer empirischen Absicherung der räumlichen Marktabgren-zung fehle. Außerdem [X.] es an verläßlichen Grundlagen für die [X.]rrech-nung der Marktanteile. Was den auf den [X.] angehe, habe das Amt lediglich einen Mittelwert in Ansatz gebracht,der aus den Zahlen anderer regionaler Märkte gebildet worden sei. Da sich [X.] aber regional stark unterschieden, könnten sie in [X.] imoberen Bereich liegen, was zu einem kleineren Marktvolumen und damit auch zueinem größeren Marktanteil der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmenführe. [X.]ine Aufhebung der Freigabeverfügung nur insoweit, als sie den Regio-nalmarkt [X.] betreffe, komme nicht in Betracht, weil über [X.] nur einheitlich entschieden werden könne.[X.] [X.]rfolg machen die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihren Rechtsbeschwerdengeltend, die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Freigabeverfügung hätteals unzulässig verworfen werden müssen. Ihre Rüge, das [X.] habeebenso wie das [X.] zu Unrecht das seit dem 1. Januar 1999 gel-tende Recht zugrunde gelegt, ist nicht begründet.§ 131 Abs. 9 [X.] bestimmt, daß die §§ 23 bis 24a [X.] fortgelten, die die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 1 [X.] erreichen,vor Inkrafttreten dieses Gesetzes vollzogen und nicht angezeigt oder noch nichtabschließend vom [X.] geprüft worden sind. Der [X.] zwar mehrere Auslegungen zu, weil durch die abwechselnde [X.] Konjunktionen —undfi und —[X.] nicht deutlich wird, welche Merkmale kumula-- 8 -tiv und welche Merkmale alternativ vorliegen müssen. Zutreffend hat das [X.] diese Bestimmung aber in der Weise ausgelegt, daß für die Geltungdes alten Rechts drei Bedingungen erfüllt sein müssen: [X.]rstens muß die [X.] des § 35 Abs. 1 [X.] erreicht sein; zweitens muß der [X.] dem 1. Januar 1999 vollzogen worden sein; drittens muß es sich um einenZusammenschluß handeln, der am 1. Januar 1999 entweder noch nicht angezeigtoder [X.] wenn angezeigt [X.] noch nicht abschließend geprüft war. Damit trifft [X.] für diejenigen Zusammenschlüsse eine Übergangsregelung, die nach al-tem Recht anzeige-, aber nicht anmeldepflichtig waren und die schon bei [X.] das [X.] vollzogen sein konnten (vgl. [X.][X.] 451,452; [X.], [X.], 3. Aufl., § 131 [X.]. 9; Klaue in [X.]/[X.],[X.], 3. Aufl., § 131 [X.]. 17; anders [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht,9. Aufl., § 131 [X.] [X.]. 10). In diesen Fällen bestand für den Gesetzgeber einoffensichtlicher Regelungsbedarf (vgl. [X.] und Bericht des [X.], BT-Drucks. 13/10633 S. 73), weil ansonsten in diesen Fällenmit Inkrafttreten des neuen Rechts ein Vollzugsverbot mit den Rechtsfolgen des§ 41 [X.] n.F. gegolten hätte. Hätte der Gesetzgeber [X.] wie die [X.] der Beteiligten meint [X.] die Anwendung des alten Rechts in all den [X.] wollen, in denen ein Zusammenschluß am 1. Januar 1999 noch nichtabschließend geprüft war, hätte sich eine wesentlich einfachere Formulierung an-geboten.Für diese nach altem Recht lediglich anzeigepflichtigen und bereits vollzo-genen Zusammenschlüsse gilt altes Recht, wenn sie am 1. Januar 1999 nochnicht angezeigt waren [X.] für diesen Fall enthält das alte Recht in § 39 Abs. 1 Nr. 2[X.] a.F. eine Bußgeldandrohung [X.] oder wenn an diesem Tage noch nicht ab-schließend über den Zusammenschluß entschieden worden war. Für einen nochnicht abschließend geprüften Zusammenschluß, der [X.] wie im Streitfall [X.] bereits- 9 -nach altem Recht anmeldepflichtig war, enthält das Gesetz keine Übergangsre-gelung. In diesen Fällen ist vielmehr für das weitere Verfahren neues Recht an-zuwenden (Klaue in [X.]/[X.] aaO; a.A. [X.] aaO § 131[X.]. [X.] des [X.] und der Beteiligten zu 1 bis3 haben in der Sache [X.]rfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] Rechtsbeschwerden rügen mit Recht, daß das [X.] [X.] als entscheidungsreif angesehen und die Freigabeverfügung des [X.] aufgehoben hat.1.Das [X.] ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß essich bei der Verfügung, mit der das [X.] einen angemeldeten [X.] freigibt, anders als nach früherem Recht (vgl. dazu [X.], [X.]. 31.10.1978 [X.] KVR 3/77, [X.]/[X.] 1556, 1561 [X.] Weichschaum III), um einenförmlichen Verwaltungsakt handelt, der von den zum Verfahren beigeladenen,durch die Freigabe in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffenen [X.] der Anfechtungsbeschwerde angefochten werden kann. Die Verletzung einessubjektiven öffentlichen Rechts, wie sie § 42 Abs. 2 VwGO für die Klage im [X.] Verfahren voraussetzt, braucht jedenfalls derjenige nichtdarzutun, der sich für seine Beschwerdebefugnis auf die formelle Stellung [X.] stützen kann (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 3 [X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 63 [X.]. 27; [X.] in [X.],- 10 -Handbuch des Kartellrechts, § 54 [X.]. 27). Dies gilt auch und gerade für dieDrittbeschwerde gegen eine fusionskontrollrechtliche Freigabeverfügung (vgl.[X.]/Veelken in [X.]/[X.] aaO § 40 [X.]. 75 u. 81; [X.],BB 2000, 1532, 1536; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 40 [X.][X.]. 32; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 40 [X.] [X.]. 29; [X.]/[X.] 759, 763). Zwar ist in der Begründung des Regierungs-entwurfs zur 6. [X.]-Novelle davon die Rede, Dritte seien künftig [X.], —wenn sie in eigenen Rechten betroffen sindfi (vgl. BT-Drucks. 13/9720[X.]). Hieraus kann indessen nicht der Schluß gezogen werden, die kartellrecht-liche Beschwerdebefugnis setze in diesen Fällen abweichend von § 63 Abs. 2[X.] eine Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts des Dritten voraus(so aber [X.], Drittklagen im Recht der Fusionskontrolle, [X.] ff.; dies.,[X.] 2000, 245, 252 f.; offen [X.] 21 [X.]. 107). [X.] der Begründung ergibt sich unmißverständlich, daß nach der Vorstellung [X.] Wettbewerber der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen [X.]dem europäischen Beispiel folgend [X.] in der Lage sein sollten, die [X.] anzufechten (vgl. BT-Drucks. 13/9720 [X.]). Gegen eine Freigabe-entscheidung der [X.] kann hingegen jeder mit der Nichtigkeitsklage vor-gehen, der durch die [X.]ntscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist(Art. 230 Abs. 4 [X.]G; dazu ausführlich [X.], Drittklagen im Recht der Fusi-onskontrolle, [X.] ff.; Veelken, [X.], 207, 235 ff.). Dies entspricht im [X.] dem auch im [X.]n Kartellverwaltungsverfahren anerkannten [X.]r-fordernis der materiellen Beschwer, wonach der Beschwerdeführer durch die [X.] Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessennachteilig berührt sein muß (dazu sogleich unter [X.] 11 -2.[X.]benfalls mit Recht hat das [X.] angenommen, daß die Frei-gabeentscheidung aufgrund der Beschwerde der Beigeladenen nicht uneinge-schränkt überprüft werden kann.a)[X.]ine [X.]inschränkung der Überprüfungskompetenz des [X.] ergibt sich allerdings nicht etwa daraus, daß dem [X.] bei [X.], ob es einen Zusammenschluß untersagt oder freigibt, ein [X.]rmessen zu-stünde; lediglich bei der Auswahl von Bedingungen und Auflagen, die mit einerFreigabe verbunden werden, kommt ein [X.]rmessen der Kartellbehörde in Betracht(vgl. [X.] in [X.]/Bunte aaO § 40 [X.] [X.]. 20 u. 26; [X.] in [X.] aaO § 21 [X.]. 64).b)Das Beschwerdegericht, das über die von einem Dritten gegen eineFreigabeverfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 [X.] eingelegte Beschwerde zu [X.] hat, kann jedoch die angefochtene Verfügung nur insoweit überprüfen,als eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers [X.] kommt. Denn der als Beigeladener grundsätzlich beschwerdebefugteDritte (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) muß durch die Freigabeverfü-gung formell und materiell beschwert sein (vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.1984 [X.]KVR 8/83, [X.]/[X.] 2077, 2078 f. [X.] Coop-Supermagazin; [X.] in [X.]/Bunte aaO § 63 [X.] [X.]. 21; [X.] in [X.]/[X.]aaO § 63 [X.]. 27; a.A. [X.] in [X.]/Bunte aaO § 40 [X.] [X.]. 32; [X.] aaO § 63 [X.]. 6 u. § 40 [X.]. 21). Gleichzeitig beschränkt die Beschwer [X.] der Überprüfung durch das Beschwerdegericht: Wird der [X.]führer durch den Zusammenschluß nur auf einem von mehreren in Rede ste-henden Märkten nachteilig betroffen, muß er dartun, daß die Freigabe gerade inbezug auf diesen Markt nicht gerechtfertigt [X.] steht die Beigeladene als Tabakfachhändlerin zwar im Wettbe-werb zu [X.], sie ist jedoch allein im Raum [X.] tätig. Die Beigeladene und dieam Zusammenschluß beteiligten Unternehmen begegnen sich lediglich auf [X.] räumlichen Markt, den das [X.] [X.] insoweit in [X.] den Verfahrensbeteiligten [X.] im Bundesland [X.] gesehen hat.Die Aufhebung der angefochtenen Freigabeentscheidung kommt daher nur [X.], wenn die Annahme des [X.], der Zusammenschluß führeauf diesem Markt nicht zu einer marktbeherrschenden Stellung der beteiligtenUnternehmen, sich nicht als zutreffend erweist.3.Zu Unrecht hat sich das [X.] auf den Standpunkt gestellt, [X.] sei im Beschwerdeverfahren bereits dann aufzuheben,wenn sich herausstellt, daß die Grundlagen der [X.]ntscheidung nicht tragfähig [X.] eine Untersagung ernsthaft in Betracht kommt. Damit ist das [X.]von dem das kartellrechtliche Beschwerdeverfahren ebenso wie den [X.] beherrschenden Untersuchungsgrundsatz abgewichen, dem [X.] den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu [X.] hat (vgl. § 70 Abs. 1 [X.], § 86 Abs. 1 VwGO; [X.]Z 59, 42, 50 [X.] Strom-tarif; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 70 [X.]. 1). Die vom [X.] angeführten [X.]rwägungen rechtfertigen im Streitfall eine Ausnahme vondiesem Grundsatz [X.])Das [X.] hat angenommen, der Umfang der dem [X.]gericht obliegenden Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts hänge imVerfahren der [X.] davon ab, ob sich die Beschwerde ge-gen eine [X.] oder gegen eine Freigabeverfügung richte. [X.] die [X.]rwägung, daß im Falle der Aufhebung der Freigabeverfügung die Vier-monatsfrist des § 40 Abs. 2 Satz 2 [X.] von neuem zu laufen beginnt (§ 40- 13 -Abs. 6 [X.]), die Kartellbehörde folglich Gelegenheit hat, den Sachverhalt [X.] den Vorgaben des [X.] zu ermitteln und zu entscheiden.Dagegen führt die rechtskräftige Aufhebung einer Untersagungsverfügung zu [X.] faktischen Freigabe des Zusammenschlusses, weil zu diesem [X.]punkt [X.] regelmäßig abgelaufen ist. Dieser Unterschied rechtfertigt indes-sen die vom [X.] angenommene [X.]inschränkung des Untersuchungs-grundsatzes nicht.Das [X.] ist von der unzutreffenden Vorstellung ausgegangen,daß die Verpflichtung des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts im Falle [X.] einer fusionskontrollrechtlichen Untersagungsverfügung nur aus-nahmsweise so weit reicht, weil die Aufhebung der Verfügung der endgültigenFreigabe gleichkomme. Das ist indessen nicht der Fall. Vielmehr verpflichtet [X.] das Beschwerdegericht generell in Fällen der Überprüfung einer [X.] [X.]ntscheidung der Kartellbehörde, den Sachverhalt zu ermittelnund erst im Falle der [X.] zu entscheiden (vgl. für das verwaltungsgericht-liche Verfahren BVerwG[X.] 78, 177, 180 f.; 85, 368, 379 f.; [X.]/[X.], VwGO,13. Aufl., § 113 [X.]. 193 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.],VwGO, Stand: Jan. 2003, § 161 [X.]. 8). Dabei ist allerdings zu beachten, daßdas Beschwerdegericht nur eine kassatorische [X.]ntscheidung treffen kann; [X.] die Verfügung der Kartellbehörde nur aufheben, ist also nicht befugt, an-stelle der Kartellbehörde eine eigene, als sachdienlich angesehene [X.]ntscheidungzu treffen ([X.]Z 41, 42, 54 f. [X.] Fensterglas; [X.], [X.]. v. 3.4.1975 [X.]KVR 1/74, [X.]/[X.] 1345, 1346 [X.] Polyester-Grundstoffe; [X.]Z 67, 104, 110 f. [X.]Vitamin [X.]; [X.], [X.]. v. 25.10.1988 [X.] KVR 1/87, [X.]/[X.] 2535, 2541 [X.] Lü-sterbehangsteine; [X.]. v. 18.5.1993 [X.] KVZ 10/92, [X.]/[X.] 2869, 2871 [X.] Pau-schalreisen-Vermittlung II). Die Aufhebung der [X.]ntscheidung der [X.] -setzt indessen grundsätzlich voraus, daß diese [X.]ntscheidung rechtswidrig ist (vgl.§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; [X.]Z 67, 104, 111 [X.] Vitamin [X.]).Geht es um die Untersagung eines Zusammenschlusses, muß das Be-schwerdegericht im allgemeinen die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.] ermitteln; die Aufhebung setzt im Regelfall voraus, daß der Sachverhalt, dendas [X.] der Untersagung zugrunde gelegt hat, nicht die [X.], sondern die Freigabe rechtfertigt. Ist dagegen eine Freigabeentscheidungangefochten, ist Voraussetzung für die Aufhebung dieser [X.]ntscheidung im [X.], daß nach dem zugrundezulegenden Sachverhalt der Zusammenschlußhätte untersagt werden müssen. Sind für die [X.] noch weitere [X.]rmittlun-gen erforderlich, so sind sie im Rahmen des Beschwerdeverfahrens durchzufüh-ren. Dies bedeutet indessen nicht, daß das Beschwerdegericht selbst ermittelnmuß. Die ergänzenden [X.]rmittlungen können vielmehr auch von der Kartellbehör-de [X.] sei es von sich aus oder nach einer entsprechenden Aufforderung von seitendes [X.] [X.] durchgeführt werden. Ihr stehen hierfür [X.] entgegenden insofern geäußerten Bedenken ([X.] [X.]/[X.] 900, 902 ff.)[X.] dieselben hoheitlichen Befugnisse (§ 59 Abs. 1 und 6 [X.]) zur Seite wie imVerwaltungsverfahren ([X.][X.] OLG 2767, 2769 f.; [X.]/[X.] OLG 3821,3824 f.). Zwar geht das Gesetz als Regelfall davon aus, daß im gerichtlichenVerfahren das Gericht und nicht die Kartellbehörde ergänzend ermittelt. Doch esentspricht einer bewährten Übung, daß umfangreichere [X.]rmittlungen, mit denendie hierfür nicht ausgestatteten Beschwerdegerichte überfordert wären, von [X.] durchgeführt werden. Der Gesetzeswortlaut steht dem nicht ent-gegen; denn die [X.]rmittlungen erfolgen in [X.]rfüllung der den Kartellbehörden [X.] (vor §§ 54 bis 80 [X.]) übertragenen Aufgaben (§ 59Abs. 1 [X.]). Zwar steht die Bestimmung über Auskunftsverlangen der Kartellbe-hörde heute nicht mehr in dem Teil des Gesetzes, in dem die Aufgaben der Kar-- 15 -tellbehörden geregelt sind (§§ 44 bis 47 [X.] a.F.), sondern in dem [X.] über das Verfahren vor den Kartellbehörden (§§ 54 bis 62 [X.]). [X.]inesachliche Änderung hat der Gesetzgeber damit jedoch nicht herbeiführen wollen,zumal sich die während des Beschwerdeverfahrens nachgeholte [X.]rmittlungstätig-keit ohne weiteres als Teil des kartellbehördlichen Verfahrens verstehen läßt.b)Das Beschwerdegericht ist allerdings nicht unter allen Umständen genö-tigt, die [X.] herbeizuführen. [X.]s kann in besonders gelagerten Fällen diekartellbehördliche Verfügung allein wegen der Notwendigkeit weiterer [X.]rmittlun-gen aufheben. Ist eine Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde vollständigunterblieben oder erweisen sich die [X.]rmittlungen der Kartellbehörde als unver-wertbar, weil die rechtliche Beurteilung des [X.] ganz andere [X.]r-mittlungen erfordert, kann das Beschwerdegericht die angefochtene [X.] auch ohne Herbeiführung der [X.] aufheben, um [X.] Gelegenheit zu geben, diese [X.]rmittlungen in einem neuen [X.] nachzuholen ([X.][X.] OLG 1321, 1323; [X.]/[X.] OLG2140, 2141 f.; [X.] in [X.]/Bunte aaO § 70 [X.] [X.]. 3; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 71 [X.]. 19; [X.] aaO § 71 [X.]. 5).[X.]ine solche Übung kann sich auf eine entsprechende Anwendung von § 113Abs. 3 Satz 1 VwGO stützen; dort ist ausdrücklich geregelt, daß das Gericht [X.]wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält [X.] den [X.] kann, um die weiteren [X.]rmittlungen in einem neuen [X.] durchzuführen (dazu [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO§ 113 [X.]. 46; [X.]yermann/[X.], VwGO, 11. Aufl., § 113 [X.]. 21;[X.]/[X.] aaO § 113 [X.]. 163 ff.).c)[X.]ine solche ähnlich wie eine Zurückverweisung wirkende [X.]ntscheidung[X.] die Begründung des entsprechenden [X.]ntwurfs eines Gesetzes zur Änderung- 16 -der Verwaltungsgerichtsordnung spricht untechnisch von einer —Zurückverwei-sung der Streitsache an die [X.] (BT-Drucks. 11/7030, [X.]) [X.]ist freilich an enge Voraussetzungen gebunden. Insbesondere muß eine derartigeAufhebung [X.] wie § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO für das verwaltungsgerichtliche Ver-fahren ausdrücklich festlegt [X.] auch unter Berücksichtigung der Belange der [X.] sachdienlich sein. Die Rechtsbeschwerden rügen mit [X.]rfolg, daß dieseVoraussetzung im Streitfall nicht vorliegt.aa)An der Sachdienlichkeit fehlt es meist schon deswegen, weil auch im [X.] Verfahren die Möglichkeit besteht, die noch erforderlichen [X.]rmittlungendurch die Kartellbehörde durchführen zu lassen (dazu oben unter [X.]) a.[X.].;vgl. auch [X.] in [X.]/Bunte aaO § 70 [X.] [X.]. 4). Im Verfahren der[X.] kommt hinzu, daß eine Aufhebung der angefochtenenVerfügung mit dem Ziel, weitere [X.]rmittlungen zu ermöglichen, in aller Regel nichtmit dem Gebot der besonderen Verfahrensbeschleunigung in [X.]inklang zu bringenist, das in den Fristenregelungen für das kartellbehördliche Verfahren (§ 40Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 [X.]) zum Ausdruck kommt. Nach der [X.] sollen die an einem Zusammenschluß beteiligten [X.] der noch überschaubaren Frist von fünf Monaten nach [X.]ingang dervollständigen Anmeldung des Vorhabens Gewißheit darüber erlangen, ob der [X.] zulässig ist oder nicht. Damit soll dem berechtigten Interesse [X.] Rechnung getragen werden, die [X.] über einengeplanten Zusammenschluß möglichst kurz zu halten. Untersagt die [X.], müssen die beteiligten Unternehmen die mit einer [X.] Überprüfung dieser [X.]ntscheidung verbundenen weiteren [X.] bis zur endgültigen Klärung in Kauf nehmen. Die durch die 6. [X.]-Novellegeschaffene Möglichkeit der Anfechtung von Freigabeentscheidungen hat [X.] geführt, daß sich auch bei einer Freigabe des Zusammenschlusses die [X.]- 17 -der Ungewißheit erheblich verlängern kann. Denn im Falle der rechtskräftigenAufhebung einer Freigabeverfügung läuft die Viermonatsfrist des § 40 Abs. 2Satz 2 [X.] von neuem (§ 40 Abs. 6 [X.]). Zwar hat der Gesetzgeber den [X.] keine entsprechenden Fristen gesetzt, innerhalb deren sie über die Be-schwerde (oder Rechtsbeschwerde) zu entscheiden haben. Doch läßt sich demgesetzlichen Rahmen ein besonderes [X.]eunigungsgebot entnehmen. [X.]ineAufhebung der Freigabeentscheidung ohne Herbeiführung der [X.] ist mitdiesem Gebot grundsätzlich nicht zu vereinbaren. Dabei ist zu berücksichtigen,daß ein angemeldeter Zusammenschluß nach erfolgter Freigabe im [X.] so auch im Streitfall vollzogen wird. Führt das nach Aufhebung der Freigabenotwendig werdende erneute kartellbehördliche Verfahren zu einer Untersagung,muß der vollzogene Zusammenschluß entflochten werden, was die am [X.] beteiligten Unternehmen in um so größere Schwierigkeiten bringt, [X.] seit dem Vollzug verstrichen ist. Da für das erneute Verfahren die tat-sächlichen Verhältnisse zum [X.]punkt der [X.]ntscheidung zugrunde zu legen sind,kann es zu einer solchen Untersagung des Zusammenschlusses auch in [X.] kommen, in dem die ursprüngliche Freigabe aufgrund der damaligen [X.] zu Recht erfolgt ist.bb)Auch im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren kommt eine [X.] angefochtenen [X.]ntscheidung ohne Herbeiführung der [X.] grundsätz-lich nur innerhalb der Frist in Betracht, die § 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO für einesolche [X.]ntscheidung setzt. Soll daher die [X.]ntscheidung der Kartellbehörde auf-gehoben werden, ohne daß die Sache spruchreif ist, muß dies im allgemeinen in-nerhalb von sechs Monaten seit [X.]ingang der behördlichen Verfahrensakten [X.] geschehen. Keinesfalls ist eine solche [X.]ntscheidung sachdienlich, wenn[X.] wie im Streitfall [X.] seit [X.]ingang der Verfahrensakten beim [X.] zwei Jahre vergangen [X.] 18 -cc)Unabhängig davon rechtfertigen die Umstände des Streitfalls eine —[X.] der Sache zur weiteren Aufklärung nicht.Das [X.] hat die angefochtene Freigabeentscheidung aus zweiGründen als nicht tragfähig erachtet. Zum einen sei die räumliche Marktabgren-zung nicht hinreichend empirisch abgesichert. Wie das [X.] an [X.] Stelle zutreffend erkannt hat, stand jedoch nur noch die fusionskontrollrechtli-che Beurteilung hinsichtlich desjenigen (regionalen) Marktes zur Überprüfung, indem auch die Beigeladene tätig ist. Dies war sowohl nach Auffassung des [X.] als auch nach Ansicht der Beigeladenen das Gebiet des [X.] [X.]. Die räumliche Abgrenzung des hier allein nochrelevanten Marktes stand also nicht im Streit. Unabhängig davon läßt die [X.] Marktabgrenzung durch das [X.] keinen Rechtsfehler erkennen.Zum anderen hat das [X.] beanstandet, daß die [X.] zwischen Tabakwarengroß- und -einzelhandel nicht aufgeklärt wordenseien; der Mittelwert, den das [X.] aufgrund von stichprobenartigeingeholten Auskünften gebildet habe, sei nicht notwendig für den räumlichenMarkt des Bundeslandes [X.] zutreffend. Diese Bedenken hatdas [X.] den Parteien mit Verfügung vom 21. Februar 2001 mitgeteilt,nachdem ihm die vollständigen Verfahrensakten bereits im Juli 1999 vorgelegtworden waren und im Mai 2000 bereits eine mündliche Verhandlung stattgefun-den hatte. Im [X.]punkt der mündlichen Verhandlung am 9. Mai 2001 hatte das[X.] die [X.]rmittlungen zu den Marktanteilen bereits weitgehend ab-geschlossen. Teilweise waren die Antworten auf die im März 2001 herausge-schickten Auskunftsersuchen jedoch noch nicht eingegangen. Der Vertreter des[X.] trug die entsprechenden Teilergebnisse vor und kündigte an,die vollständigen [X.]rgebnisse der Nachermittlungen nachzureichen. Unter diesen- 19 -Umständen hätte das [X.] dem [X.] eine angemesseneFrist für die Vorlage der weiteren [X.]rmittlungsergebnisse setzen und auf dieseWeise die [X.] herstellen müssen. Der damit verbundene [X.] im übrigennicht dem [X.] anzulastende [X.] [X.]verlust steht in keinem Verhältniszu der Verzögerung, zu der ein neues Verwaltungsverfahren der Kartellbehördeführen [X.] diesen Umständen kann die [X.]ntscheidung des [X.]s,durch die die Freigabeverfügung des [X.] aufgehoben worden ist,keinen Bestand haben.II.[X.]ine endgültige Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Vielmehr istdie Sache zur erneuten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die [X.] Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückzuverweisen.1.[X.]ntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3kann die Beschwerde der Beigeladenen nicht mit der Begründung zurückgewie-sen werden, das [X.] habe an die Darlegung der Marktverhältnisse imRegionalmarkt [X.] überzogene Anforderungen gestellt. [X.] ist nicht zu beanstanden, daß das [X.] insofern einegenauere Darlegung verlangt und insbesondere gefordert hat, die [X.] dürften nicht lediglich aufgrund stichprobenartiger[X.]rhebungen geschätzt, sondern müßten für diesen Markt ermittelt werden.2.Auch eine Teilbestätigung der Freigabe [X.] etwa bezogen auf alle [X.] mit Ausnahme von [X.] [X.] kommt nicht in Betracht.Denn die Freigabeentscheidung ist in vollem Umfang aufzuheben, wenn die [X.] für eine Untersagung in einem der verschiedenen räumlichen- 20 -Märkte vorliegen, wenn also der Zusammenschluß in einem der Märkte eine be-herrschende Stellung begründet oder verstärkt. [X.]ine [X.] nur in Betracht, wenn auch die Teiluntersagung eines Zusammenschlusseszulässig wäre. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall (vgl. [X.] in [X.]/[X.] § 40 [X.] [X.]. 6; [X.] in [X.] aaO § 40 [X.][X.]. 34 f.; [X.] aaO § 40 [X.]. 27; [X.]/Veelken in [X.]/[X.] aaO § 40 [X.]. 40; ferner [X.], [X.]. v. 10.12.1991 [X.] KVR 2/90,[X.]/[X.] 2731, 2734 [X.] Inlandstochter; [X.]. v. 29.9.1981 [X.] KVR 2/80, [X.]/[X.]1854, 1862 [X.] [X.]ungsmarkt [X.] [insoweit nicht in [X.]Z 82, 1]). Nur unterzwei Gesichtspunkten kommt eine Teilbarkeit eines Zusammenschlusses in [X.]: Zum einen kann in der Freigabe unter Bedingungen oder Auflagen (§ 40Abs. 3 [X.]) eine Teiluntersagung gesehen werden; sie setzt in der Regel dieMitwirkung der beteiligten Unternehmen voraus und kann nur durch die Kartellbe-hörde, nicht durch das Beschwerdegericht ausgesprochen werden (vgl. [X.]aaO § 40 [X.]. 18 u. 27). Zum anderen kommt eine Teiluntersagung immer dannin Betracht, wenn die [X.] einen Fall der [X.] teil-weise an das [X.] verwiesen hat (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 lit. [X.] 3 [X.]); unabhängig davon mag eine Teiluntersagung bei Auslandszu-sammenschlüssen in [X.]rwägung zu ziehen sein (dazu [X.] in [X.]/[X.] § 40 [X.] [X.]. 8). [X.]ntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden der [X.] kann eine darüber hinausgehende Möglichkeit der Freigabe eines Teils ei-nes Zusammenschlusses auch nicht der gesetzlichen Regelung in § 40 Abs. 6[X.] entnommen werden, die für den Fall gilt, daß —eine Freigabe ... durch [X.] [X.]uß ... ganz oder teilweise aufgehobenfi wird. Die Vorschrift istdem Vorbild des Art. 10 Abs. 5 [X.] nachgebildet (Begründung des Reg[X.] zur6. [X.]-Novelle BT-Drucks. 13/9720 [X.]); ihr läßt sich nichts für eine weiterge-hende Teilbarkeit der Freigabeentscheidung [X.] 21 -II[X.] angefochtene [X.]ntscheidung des [X.] ist danachaufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und [X.]ntscheidung an [X.] zurückzuverweisen.Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren wird das [X.] Gele-genheit haben, die vom [X.] für notwendig befundenen, inzwischenoffenbar abgeschlossenen [X.]rmittlungen zur Frage des Marktvolumens in [X.] vorzulegen. Seiner [X.]ntscheidung wird das [X.] dietatsächlichen Verhältnisse zum [X.]punkt der Freigabeverfügung zugrunde zu le-gen haben. Zwar handelt es sich nach der Rechtsprechung des Senats bei einerVerfügung, durch die ein Zusammenschluß untersagt wird, um einen Verwal-tungsakt mit Dauerwirkung, bei dessen Überprüfung durch das Beschwerdege-richt tatsächliche Veränderungen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zuberücksichtigen sind ([X.]Z 88, 273, 278 [X.] Springer/[X.]lbe-Wochenblatt II; [X.],[X.]. v. 22.9.1987 [X.] KVR 5/86, [X.]/[X.] 2433, 2438 [X.] Gruner + Jahr/[X.]; kri-tisch dazu [X.], AG 1988, 151, 158). Auf die Freigabeverfügung könnendiese Grundsätze aber nicht übertragen werden. [X.]ine solche [X.]ntscheidung [X.] keine Dauerwirkung; sie enthält eine Aussage vielmehr nur für den [X.]-punkt, zu dem sie getroffen wird (vgl. [X.], Drittklagen im Recht der Fusions-kontrolle, [X.]72 f.). Im übrigen wäre eine Berücksichtigung der tatsächlichenVeränderungen für die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen in [X.] unbillig. Ist ein Zusammenschluß zu Recht freigegeben worden, darf nichtdie [X.] nach den tatsächlichen Verhältnissen zur [X.] der Freigabe unbegründete [X.]Beschwerde eines Dritten dazu führen, daß den Zusammenschlußbeteiligten derzu Recht gewährte Vorteil der Freigabe wieder aberkannt wird, nur weil sich[X.] möglicherweise nach mehreren Jahren [X.] die [X.] durch ein kartell-rechtlich unbedenkliches internes Wachstum dieser Unternehmen zu ihren [X.] verändert [X.] -HirschGoette[X.]BornkammRaum