Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2017, Az. X ZR 93/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:310117UXZR93.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
X [X.]
Verkündet am:
31. Januar 2017
Hartmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]bewirtschaftung
BGB § 315; VOB/[X.] § 20 Nr. 2 Abs. 1, Satz 2, Abs. 2; VOB/A 2016 § 8b Abs. 2
Nr. 1 Satz 2, Nr. 2, § 8b [X.] 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2; VgV § 77 Abs. 2
a)
Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eines Vergabeverfahrens betreffend eine außergewöhnlich umfangreiche und komplexe und auf lange Frist ausgerichtete Zusammenarbeit, einen näher eingegrenzten Kreis der Teilnehmer mit einem noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen, ist auf
diese Art der Leistungsbe-stimmung § 315 BGB entsprechend anzuwenden.
b)
Mangels näherer Bestimmung in den Vergabeunterlagen entspricht regelmäßig eine Entschädigung in Höhe von einem bis zu zwei Dritteln der durchschnittlichen Kosten der Billigkeit.
c)
Die eigenen Personalkosten der Bieter können bei der Bemessung der [X.] berücksichtigt werden (Weiterführung von [X.], Urteil vom 19.
April 2016

X
ZR
77/14, [X.] 2016, 479 -
Westtangente [X.]).
[X.], Urteil vom 31. Januar 2017 -
X [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31.
Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richter [X.] und Dr.
Bacher
sowie die Richterinnen Schuster und Dr.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 6.
August 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als der [X.] zur Zahlung von mehr als 300.000

nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2011 verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer
IV des [X.] vom 7.
August 2012 zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 85 % der Kosten der ersten und zweiten Instanz und 32
% derjenigen der Revisionsinstanz; die übrigen Kosten [X.] dem [X.]n zu Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der beklagte [X.] ist Träger der Straßenbaulast für die [X.] in seinem Gebiet. Er beabsichtigte, künftige Straßenneu-, -aus-
und 1
-
3
-

umbaumaßnahmen
sowie Sanierungs-
und Erhaltungsmaßnahmen an seinem Straßen-
und Radwegenetz einschließlich Ingenieurbauwerken im Rahmen [X.] als Public-Private-Partnership-Modell bezeichneten und auf mindestens 20 bis 25 Jahre angelegten Zusammenarbeit an einen privaten Auftragnehmer zu vergeben. Ein dafür vorgesehenes Vergabeverfahren machte er im Jahre 2007 bekannt. Das Volumen des [X.] war mit 100 bis 125 Mio.

; nach dem Vorbringen des [X.]n beläuft es sich sogar auf 200
Mio.

. Als Verfahrensart war das Verhandlungsverfahren vorgesehen, für das in einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb drei bis sieben Unter-nehmen ausgewählt
und die zu verhandelnden Angebote im Verlaufe des [X.] verringert werden sollten. Die Klägerin wurde als Teilnehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen.
Nach den Vergabeunterlagen sollten die Bieter zunächst erste indikative, d.
h. noch nicht verbindliche,
Angebote abgeben. Das genaue vertragliche Mo-dell zur Begründung der Partnerschaft und für den langfristigen [X.] zwischen dem [X.]n und dem privaten Partner für Planung, Bau und bauliche Unterhaltung der [X.] sollte im Verlauf des [X.] festgelegt werden. Dafür ging der [X.] davon
aus, dass der private Partner die Straßen, Bauwerke und sonstigen Anlagen in eigener Verantwor-tung auf der Basis einer wirtschaftlichen Erhaltungsstrategie in einem festgeleg-ten qualitativen Zustandsniveau über 20 bis 25 Jahre bereitstellt.
Die Angebote hatten
bestimmte in den Vergabeunterlagen definierte
Rahmenbedingungen zu berücksichtigen; im Übrigen bestanden sie im [X.] aus den Businessplänen
"Technik"
und "Wirtschaftlicher Teil".
Der
Businessplan
"Technik"
bestand aus folgenden Kapiteln:
Technische Gesamtkonzeption,
[X.],
[X.],
[X.],
Konzept für die Einbindung der Neu-, Um-
und Ausbaumaßnahmen,
Pla-nungs

und
Qualitätsmanagementkonzept
sowie Umgang mit Leistungsände-2
3
4
-
4
-
rungen. Sämtliche Kapitel untergliederten sich dabei in Mindestanforderungen und weitere Anforderungen.

Der Businessplan "Wirtschaftlicher Teil"
bestand aus folgenden Kapiteln:
Wirtschaftliche Gesamtkonzeption,
Kostendarstellung,
Vergütungs-,
Risikoma-nagement

und
Finanzierungskonzept
sowie Darstellung der Einbindung von Fördermitteln. Auch diese Kapitel waren in Mindestanforderungen und weitere Anforderungen untergliedert.
Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden [X.] enthielten unter dem Gliederungspunkt 1.9.2 folgende Regelungen über Kosten und Entschädigung:
"Es ist vorgesehen, dass die Bieter, die nach Abgabe des ersten indika-tiven Angebotes zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem vom Kreis noch
festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ih-ren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden.
Erhält der Bieter den Zuschlag, erfolgt die Vergütung im Rahmen der abgeschlossenen Verträge auf der Grundlage des letztverbindlichen Angebotes des [X.].
Es besteht kein Rechtsanspruch auf Entschädigung."
Im Februar 2008 gab die Klägerin ein erstes indikatives Angebot ab, an welches
sich sieben Verhandlungsrunden
anschlossen, und im Oktober 2008 ein
zweites indikatives
Angebot mit einem folgenden Aufklärungsgespräch und zwei weiteren Verhandlungsrunden; im
Februar 2009 unterbreitete die Klägerin ihr letztverbindliches
Angebot.
Nachdem der [X.] die Klägerin darüber informiert hatte, mit einem anderen Teilnehmer kooperieren zu wollen, diese einen zunächst gestellten [X.] zurückgenommen hatte und der Zuschlag ander-weitig erteilt worden war, stellte die Klägerin dem [X.]n 2.130.143,47

für die ihr im Vergabeverfahren entstandenen
Kosten in Rechnung. Der [X.] 5
6
7
8
-
5
-
setzte
eine Entschädigung von Mit ihrer Klage hat die Klägerin Zahlung weiterer 2.000.000

hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den [X.]n nach Ein-holung eines Sachverständigengutachtens zur Angemessenheit der Entschädi-gung verurteilt, an die Klägerin weitere 441.917,12

(OLG [X.], [X.] 2015, 812). Mit
der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] habe die aus §
20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/[X.] resultierende Pflicht zur Festset-zung einer angemessenen Entschädigung verletzt und sich damit gegenüber der Klägerin nach § 280 Abs. 1
i.
V.
mit §
241 Abs. 2
und § 311 BGB
scha-densersatzpflichtig gemacht. Die
Regelung in §
20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/[X.] sei zwingendes Recht, auf deren Einhaltung die Bieter nach § 97 Abs. 6 GWB Anspruch hätten, weshalb der Entschädigungsausschluss in den [X.] nicht entgegenstehe.
Der [X.] habe im Vergabeverfahren von der Klägerin die Ausarbei-tung umfangreicher, eigentlich in den Aufgabenbereich des Ausschreibenden fallender Unterlagen im Sinne von § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/[X.] [X.]. Geeigneter Maßstab für eine angemessene Entschädigung seien die üb-licherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskos-ten kalkulierten Aufwendungen, die für die überobligationsmäßig erbrachten Leistungen unter normalen Umständen anzusetzen seien. Hierzu seien der [X.] durchschnittliche Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung [X.] die üblicherweise kalkulierten Personal-
und Materialkosten zu ermitteln.
9
10
-
6
-
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der [X.] den der Billigkeitskontrolle nach §
315 BGB unterliegenden Entschädigungsbe-trag
ermessensfehlerhaft zu niedrig festgesetzt habe.
Die Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters beliefen sich auf netto [X.] . [X.] seien insoweit auch die Kosten für den Einsatz des eigenen Personals. Unter Berücksichtigung des dem [X.]n bei Bemessung der angemessenen Entschädigung zustehen-den Ermessens, das ihn zu einem Abzug von 30
% auf die in dieser Weise er-mittelten Angebotsbearbeitungskosten berechtige, und der geleisteten Zahlung von 50.000

stehe
der Klägerin noch der ausgeurteilte Betrag als Entschädi-gung zu.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
hat die Klägerin keinen
aus § 280 Abs. 1
BGB i.
V.
mit §
241 Abs. 2, §
311 BGB und § 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/[X.]
herzuleitenden Ersatzanspruch gegen den [X.], weil die Geltung der letzteren Norm in den Vergabeunterlagen wirksam ab-bedungen worden
ist. Der Klägerin steht vielmehr ein Anspruch aus §
241 Abs.
1 Satz 1 BGB i.V.m. [X.] 1.9.2 der [X.] auf teil-weise Erstattung ihres
Aufwands im Vergabeverfahren zu.
2.
Die
Regelungen in [X.]
1.9.2 der [X.] sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen, die der
[X.] in einem dem [X.] gestellt hat. Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils zu der §
20 Nr.
2 Abs.
1 Satz 2, Abs. 2 VOB/[X.] (jetzt: §
8b [X.] 1 Nr. 1 Satz
1, Nr.
2 VOB/A 2016)
entsprechenden Regelung in §
13 Abs. 3 VOF 2009 (jetzt: 11
12
13
14
15
-
7
-
§
77 Abs. 2 VgV) entschieden hat, erklärt
jeder Bieter, wenn die [X.] im Zusammenhang mit der Angebotserstellung eine Regelung über eine Entschädigung für die Ausarbeitung besonderer Unterlagen vorsehen, konklu-dent als Bestandteil seines Angebots sein Einverständnis mit einer solchen
Re-gelung. Die Bindung daran kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden, die notfalls vor den Nachprüfungsinstanzen durchgesetzt werden muss ([X.], Urteil vom 19. April 2016 -
X [X.], [X.] 2016, 479 -
Westtangente [X.]). Das ist im Streitfall nicht geschehen. Der Inhalt der Entschädigungsregelungen ist danach für die Klägerin, aber auch für den [X.]n verbindlich.
3.
Das angefochtene Urteil könnte danach im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der vom Berufungsgericht wegen Verletzung der Pflicht zur Fest-setzung einer angemessenen Entschädigung nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/[X.] als Schadensersatz zugesprochene Betrag der Klägerin auch auf der Grundlage der stattdessen anzuwendenden [X.] 1.9.2 der [X.] zustünde. Das ist jedoch, wie auszuführen sein wird, nicht in voller Höhe der Fall.
Das Berufungsurteil ist dementsprechend teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
III.
Der Senat kann selbst abschließend in der Sache entscheiden (§
563 Abs. 2 ZPO). Er kann die Auslegung der Entschädigungsregelungen in 1.9.2
der [X.] selbst vornehmen; weitere
Feststellungen sind insoweit nicht erforderlich und nicht zu erwarten.
1.
Die Regelungen in 1.9.2
der [X.] weichen in-soweit von § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/[X.] ab, als nicht vorab und einheit-lich für alle Bieter eine angemessene, dementsprechend der Höhe nach bezif-ferte Aufwandsentschädigung in den Vergabeunterlagen ("in der Ausschreibung") festgesetzt
ist, sondern (nur) diejenigen Bieter, mit denen

wie mit der Klägerin -
nach Abgabe des ersten indikativen Angebots weiter verhandelt worden ist,
16
17
18
-
8
-
teilweise und zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt mit einem einheitli-chen Pauschalbetrag für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt wer-den
sollten.
2.
Die
an den §§ 133 und 157 BGB orientierte Auslegung dieser Rege-lung ergibt, dass der [X.]
zwar für diesen
Teil des [X.] die unbe-dingte

Erstattung eines Teils ihres [X.] im Vergabeverfahren zugesagt, dass er sich dabei aber die Bestimmung der Höhe dieser Entschädigung noch
vorbehalten
hat.
a)
Der Sache nach handelt es sich hierbei um eine Gestaltung, bei der eine Seite zur Bestimmung der Leistung berechtigt
ist. Auf eine solche Rege-lung ist §
315
BGB entsprechend anzuwenden. Nach §
315 BGB ist
eine Leis-tung, die
durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll, im Zweifel nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie ist für den anderen Teil nur verbind-lich, wenn sie der Billigkeit entspricht und wird, wenn sie unbillig ist, durch Urteil getroffen.
b)
Nach Auffassung des [X.]n
soll mit dem in
[X.]
1.9.2
der [X.] abgesetzt
formulierten zweiten Absatz
("Es besteht
kein Rechtsanspruch auf Entschädigung")
zum Ausdruck kommen, dass eine teil-weise Entschädigung gerade nicht
verbindlich zugesagt ist, was zur Folge ha-be, dass die von ihm getroffene Leistungsbestimmung dementsprechend von den [X.] nicht als unbillig beanstandet werden und auch nicht der Bestim-mung durch das Gericht unterliegen könne.
Dies
geht am
rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt der Entschädigungsregelung vorbei.
[X.])
Welcher rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt einer in [X.] vorformulierten Regelung beizulegen ist, bestimmt sich nach dem objekti-ven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises ([X.], Urteil vom 3. April 2012 -
X [X.], [X.] 19
20
21
22
-
9
-
2012, 724 Rn.
10 -
Straßenausbau; Urteil vom 11.
November 1993
-
VII ZR 47/93, [X.]Z 124, 64).
[X.])
Nach dem hiernach maßgeblichen
Verständnis der Regelungen ergibt sich aus dem isolierten zweiten Absatz der [X.]
1.9.2
der [X.] nicht, dass die zuvor gemachte Zusage, die Aufwendungen im Vergabeverfahren teilweise zu erstatten,
zurückgenommen
oder relativiert
wird. Denn andernfalls hätten die Teilnehmer keine rechtliche Handhabe,
gegen eine vom Auftraggeber nahezu beliebig niedrig
festgesetzte oder -
in letzter Konsequenz -
gänzlich unterbliebene Entschädigung
vorzugehen. Nach diesem vom [X.]n befürworteten Verständnis wäre die Regelung der Aufwandent-schädigung rechtlich als unvollkommene Verbindlichkeit ausgestaltet
und würde die Bieter ähnlich stellen, wie sie bei Spiel und Wette (§
762 BGB) oder als [X.] stünden (§
656 BGB), wo Verbindlichkeiten nicht
begründet wer-den und nur das Geleistete nicht mit der Begründung zurückverlangt werden kann, es bestehe keine Verbindlichkeit.

Dies widerspräche dem maßgeblichen Verständnis des Adressatenkrei-ses. Dieser darf
den Ausschluss des Rechtsanspruchs auf Entschädigung am Ende der Regelungen in 1.9.2
der [X.] vielmehr als blo-ßen deklaratorischen Hinweis darauf
verstehen, dass jegliche anderweitige, für alle Bieter geltende und im Voraus festzulegende
Entschädigungsregelung,
wie namentlich § 20
Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/[X.]
sie vorsieht, a[X.]edungen sein soll.
3.
Die vom [X.]n festgesetzte Aufwandsentschädigung entspricht nicht der Billigkeit und ist deshalb durch Urteil zu bestimmen (§
315 Abs. 3 BGB).
a)
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung die [X.] eines fiktiven durchschnittlichen Bieters als Bemessungsgrund-23
24
25
26
-
10
-
lage zugrunde gelegt. Dieser Durchschnittswert ist auch die geeignete Bezugs-größe für die nach den
[X.] zu bestimmende [X.], weil ein einheitlicher Pauschalbetrag festgesetzt werden sollte.
b)
Der festgesetzte Betrag beläuft sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf rund 7 Prozent der fik-tiven Durchschnittskosten
und ist auch auf der vom [X.]n gewählten Be-messungsgrundlage einer nur teilweisen Erstattung des Aufwands unbillig. Denn die Entschädigungsregelungen bieten weder in der einen noch in der an-deren Richtung Anhaltspunkte für eine Konkretisierung des Anteils an den An-gebotsausarbeitungskosten, den der [X.] als erstattungsfähig ansehen wollte. Aus der maßgeblichen objektivierten Sicht der
potenziellen Bieter (oben III
2
b
[X.]) bewegt sich der festzusetzende Betrag bei Zusage einer teilweisen Erstattung des Aufwands im Vergabeverfahren, wenn, wie hier, für den anderen Teil erkennbare Anhaltspunkte für einen abweichenden Willen und damit
nach-vollziehbare Anknüpfungspunkte für eine niedrigere Bestimmung fehlen, des-halb regelmäßig zwischen einem unteren Wert
von einem Drittel und einem oberen Wert von zwei Dritteln der durchschnittlichen Angebotserstellungskos-ten. Der durch Urteil festzusetzende Betrag hat sich grundsätzlich an demjeni-gen Betrag zu orientieren, der in der Mitte dieses Spielraums liegt, der billiger-weise nach oben und nach unten hätte ausgeschöpft werden können (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 1985 -
IVa [X.], [X.]Z 94, 98, 104) und entspricht daher rund der Hälfte der durchschnittlichen Angebotserstellungskosten.
c)
Bei der Bemessung der Aufwandsentschädigung sind die Kosten des eigenen Personals der Bieter, wie schon das Berufungsgericht zu Recht ange-nommen hat, zu berücksichtigen.
Es trifft zwar zu, dass innerbetriebliche Personalkosten für die Angebots-erstellung nach allgemeinen Grundsätzen des [X.] Schadensrechts (vgl. etwa [X.],
Beschluss vom 9. Juli 1986

[X.], [X.]Z 98, 212
ff. = NJW 27
28
29
-
11
-
1987, 50) lediglich in engen Grenzen als Vermögensschaden anerkannt wer-den, nämlich nur unter der weiteren Voraussetzung, dass der Bieter die mit der Angebotserarbeitung oder Teilnahme am Vergabeverfahren befassten [X.] alternativ für einen anderen Zweck hätte einsetzen können und er in diesem Fall Gewinne erzielt hätte (vgl. dazu [X.], Urteil vom 29.
April
1977
-
V
ZR
236/74, NJW 1977, 1446; KG,
Urteil vom 14.
August 2003
-
27
U
264/02, [X.], 167, 169; vgl. hierzu auch [X.],
Urteil vom 1. August 2013 -
2 [X.]/12).
Diese Grundsätze auf den hier in Streit stehenden [X.] anzuwenden würde jedoch der Ratio der vorgesehenen Erstat-tungsregelung ebenso widersprechen, wie den ihr entsprechenden Bestimmun-gen in § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/[X.]
(jetzt: § 8b Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, §
8b [X.] 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 VOB/A 2016) oder §
77 Abs. 2 VgV. Sie die-nen nicht dem Ausgleich eines erlittenen Vermögensverlustes. Diesen Rege-lungen liegt vielmehr ersichtlich die Billigkeitserwägung zugrunde, dass der [X.] jenseits eines bestimmten zumutbaren Maßes nicht mit außergewöhnlichen,
durch besondere Anforderungen des Auftraggebers ausgelösten Kosten der Angebotserarbeitung belastet werden darf. Dafür ist es unerheblich, ob der Aufwand durch Einsatz fremden Personals entstanden ist
oder der Bieter seine eigenen Mitarbeiter eingesetzt hat, die er sowieso hätte entlohnen müssen.
30
-
12
-
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 und §
92 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
[X.]
Bacher

Schuster
Kober-Dehm
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.08.2012 -
9 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 06.08.2015 -
I-17 [X.] -

31