Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2013, Az. X ZR 155/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
X [X.]
Verkündet am:

15. Januar 2013

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Parkhaussanierung
VOB/A § 13 Abs. 1 Nr. 6
Legt der öffentliche Auftraggeber den Vergabeunterlagen ein Kurztextleistungsver-zeichnis bei, darf der Bieter als Adressat dies dahin verstehen, bei dessen Verwen-dung zur Beschreibung der angebotenen Leistung nur die darin geforderten Angaben machen zu müssen. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall den [X.] des Angebots nicht darauf stützen, er habe sich an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen ausbedungen, dass bei Verwendung selbstgefertigter Abschriften oder Kurzfassungen alle im Langtextleistungsverzeichnis geforderten Textergänzun-gen in das [X.] übertragen werden müssen.
[X.], Urteil vom 15. Januar 2013 -
X [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15.
Januar 2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richterin [X.],
den
Richter [X.], die Richterin Schuster und [X.]
Deichfuß

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 21.
Juli 2010 verkünde-te Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.].
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin beteiligte sich an einer öffentlichen Ausschreibung der [X.] im Jahre 2008 betreffend eine Baumaßnahme zur Sanierung eines
Parkhauses
in J.

. Zu
den ihr von der Beklagten für die Erstellung des Ange-
bots übermittelten Vergabeunterlagen gehörten
ein [X.] ein Kurztext-leistungsverzeichnis. Im Ersteren waren bei einzelnen Positionen nicht nur der Einheitspreis und der auf die Position entfallende Gesamtbetrag anzugeben, 1
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sondern darüber hinaus waren in hinzugefügten Rubriken Angaben zum
vorge-sehenen Material und Hersteller bzw. Lieferwerk zu machen. Entsprechende [X.] sah das mitgelieferte [X.] nicht vor.
Zu den Vergabeunterlagen gehörten des Weiteren Bewerbungsbedin-gungen, deren Klausel
3.2 lautet:
"Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordru-

Anstelle des vom Auftraggeber übersandten [X.] können selbstgefertigte Abschriften oder Kurzfassungen verwendet werden, wenn der Bieter das vom Auftraggeber
ver-fasste Leistungsverzeichnis als alleinverbindlich anerkennt. Eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung ist zugelassen. Das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis ist alleinverbind-lich.

nander die Ordnungszahl, die Menge, die Einheit, den Einheitspreis und den Gesamtbetrag, darüber hinaus den jeweiligen Kurztext sowie die dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Zwischensummen der [X.], die Angebotssumme und alle vom Auftrag-geber geforderten [X.] enthalten. Angebote, die die-sen Bedingungen nicht entsprechen, können ausgeschlossen werden.
Die Kurzfassung ist zusammen mit dem vom Auftraggeber über-sandten Leistungsverzeichnis Bestandteil des Angebots.
Der Bieter ist verpflichtet, auf Anforderungen des Auftraggebers vor Auftragserteilung ein vollständig ausgefülltes [X.] nachzureichen."
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Die Klägerin bediente sich für die Abgabe ihres Angebots des Kurztext-leistungsverzeichnisses
der Beklagten. Die darin
geforderten Angaben gab sie vollständig ab.
Die Beklagte schloss das Angebot mit der Begründung von der Wertung aus, das eingereichte [X.] enthalte entgegen den Vorgaben in Klausel
3.2
Abs.
3 nicht die im Langtextleistungsverzeichnis geforderten [X.], also die Angaben zum Material und dessen Her-kunft.
Mit ihrer Klage, der die Beklagte entgegengetreten ist, hat die Klägerin den ihr durch Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn geltend ge-macht. Das [X.] hat den Klageantrag dem Grunde nach für gerechtfer-tigt erklärt; das [X.] hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatz-anspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung von durch die Teilnahme an der Ausschreibung begründeten Pflichten nicht zu, weil ihr Angebot zwingend nach §
25 Nr.
1 Abs.
1 Buchst.
b in Verbindung mit §
21 Nr.
1 Abs.
1 VOB/[X.] von der Wertung auszuschließen gewesen
sei. Die Klägerin sei ihrer Verpflich-tung aus §
21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/[X.], alle geforderten
Erklärungen abzugeben, nicht nachgekommen, weil sie die im Langtextleistungsverzeichnis bei bestimm-ten Positionen geforderten zusätzlichen Angaben entgegen Klausel
3.2 der Be-3
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werbungsbedingungen nicht gemacht habe. Diese Angaben hätten auch bei Verwendung einer Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zwingend erfolgen müssen. Zwar räume diese Klausel dem Bieter die Möglichkeit ein, anstelle der vom Auftraggeber übersandten Vordrucke selbstgefertigte Abschriften oder Kurzfassungen zu verwenden, wenn er das vom Auftraggeber verfasste [X.] als verbindlich anerkenne und die dort geforderten Angaben vollständig enthalten seien. Mit "Leistungsverzeichnis" sei in diesem Zusam-menhang aber allein das Langtextleistungsverzeichnis gemeint, das bei gewis-senhafter Lektüre der [X.] als maßgeblicher "Vordruck" im Sinne von Nummer
3.2 Abs.
1 der [X.] habe verstanden werden können. Die [X.] seien insoweit auch nicht unklar. Soweit die Vergabestelle sich die Nachforderung eines vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnisses vorbehalten habe, ergebe sich daraus kein Recht des Bieters, bei Einreichung eines [X.]ses die Abgabe der geforderten Bieterangaben zu Material und dessen Herkunft
von einer Nachfor-derung durch die Beklagte abhängig zu machen.
I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des [X.] korrespondiert mit der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht ent-halten, die Verpflichtung der Auftraggeber,
die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, [X.] Erklärungen von ihnen in welchem Stadium des Vergabeverfahrens abzu-geben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklä-rung aus der Wertung nehmen, sondern muss dieses Defizit der Vergabeunter-lagen ausgleichen und den [X.] Gelegenheit geben, die fraglichen Erklärun-6
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gen nachzureichen
([X.], Urteil vom 3.
April 2012
X
ZR
130/10, [X.] 2012, 724 Rn.
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Straßenausbau).
2. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, den Vergabeunterlagen habe klar entnommen werden können, dass die [X.] des Langtextleistungsverzeichnisses
in je-dem Fall bei Einreichung des Angebots zu machen waren, alle für die Ermitt-lung des maßgeblichen Erklärungsgehalts der Vergabeunterlagen wesentlichen Umstände in gebotenem
Umfang berücksichtigt hat.

a) Für das Verständnis der vom Auftraggeber vorformulierten Vergabe-unterlagen ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also ei-nes
abstrakt bestimmten
Adressatenkreises, maßgeblich ([X.], [X.] 2012, 724 Rn.
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Straßenausbau; [X.], Urteil vom 11.
November 1993

VII
ZR
47/93, [X.]Z 124, 64). Bei der Prüfung, welcher Erklärungsgehalt den übermittelten Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit aus der Sicht der Bieter
zukam, ist
zu berücksichtigen, dass diese
Unterlagen ein vom öffentlichen [X.] selbst vorformuliertes [X.]
einschlossen. Die Verwendung von Kurzfassungen des Leistungsverzeichnisses ist im öffentli-chen Auftragswesen eine seit langem gebräuchliche Rationalisierungshilfe. Mit solchen Auszügen aus dem Angebot kann sich die Vergabestelle überblicksar-tig ein Bild von dem für sie wesentlichen Gehalt des Angebots machen. Nach der seit dem 11.
Juni 2010 geltenden Fassung der Vergabeund Vertragsord-nung für Bauleistungen können Bieter für die Angebotsabgabe stets selbstge-fertigte Abschriften oder Kurzfassungen des Leistungsverzeichnisses benutzen (vgl. §
13 Abs.
1 Nr.
6 VOB/A), wenn die in dieser Vorschrift vorgesehenen An-gaben gemacht werden; nach der im Streitfall anwendbaren Fassung der Vergabeund Vertragsordnung gilt sinngemäß das Gleiche (§
21 Nr.
1 Abs.
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VOB/[X.]). Die Vergabeund Vertragsordnung für Bauleistungen selbst be-stimmt den unabdingbaren Inhalt solcher Kurzfassungen lediglich dahin, dass die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in dem vom Auftraggeber verfassten [X.] anzugeben sind (vgl. §
13 Abs.
1 Nr.
6 VOB/A; §
21 Nr.
1 Abs.
4 VOB/[X.]); dem Auftraggeber ist es aber grundsätzlich nicht verwehrt, insoweit weitergehende Anforderungen zu stellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 18.
Aufl., §
A
13 Rn.
20
f.).
b) Es mag zwar auf der Hand
liegen, dass ein Bieter, der eine selbstge-fertigte Abschrift oder statt dessen eine selbstgefertigte Kurzfassung des [X.]ses benutzen will, sich anhand der Vergabeunterlagen verge-wissern muss, welche Angaben darin zu machen sind. Zu klären, welche [X.] von der Vergabestelle bei Verwendung eines selbst gefertigten Kurz-textleistungsverzeichnisses verlangt
werden, hat ein Bieter dann aber keinen Anlass, wenn die Vergabestelle, wie im Streitfall, dafür ein von ihr
selbst vor-formuliertes Verzeichnis zur Verfügung stellt. Liegt den Vergabeunterlagen ein solches Verzeichnis bei, darf der Bieter als Adressat dies dahin verstehen, bei Verwendung der Unterlage der Vergabestelle zur Beschreibung der angebote-nen Leistung nur die dort geforderten Angaben machen zu müssen. Handelt es sich dabei um ein
Kurzleistungsverzeichnis, in dem [X.] nicht vor-gesehen sind, kann der öffentliche Auftraggeber den Ausschluss des Angebots nicht darauf stützen, er habe sich an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen ausbedungen, dass bei Verwendung selbstgefertigter Abschriften oder Kurzfas-sungen alle im Langtextleistungsverzeichnis geforderten [X.] in das [X.] übertragen werden müssen.
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c)
Ob, worauf das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat,
unter dem Begriff des Leistungsverzeichnisses in Klausel
3.2 Abs.
2 der Bewerbungsbe-dingungen das Langtextleistungsverzeichnis zu verstehen ist, ist nicht entschei-dungserheblich. Soweit in dieser Klausel geregelt ist, welche Mindestinhalte vom Bieter selbst gefertigte Leistungsverzeichnisse aufweisen müssen, [X.] ein bei der Angebotserstellung rationell und systematisch vorgehender Bieter keinen Anlass zu sehen, sich mit dieser Klausel zu befassen, wenn er, wie hier, ein auftraggeberseitig vorgefertigtes [X.] benutzte.
Er musste nicht damit rechnen, dass dieses den gewünschten Vorgaben nicht nur nicht entsprach, sondern dessen unabgeänderte Verwendung sogar dazu [X.] sollte, ein auf dieser Basis eingereichtes Angebot ohne weitere Auf-klärung (vgl. dazu [X.] aaO Rn. 21) auszuschließen.
Andernfalls würde das Risiko für
die hinreichend klare Abfassung der Vergabeunterlagen in unan-gemessener Weise von der Vergabestelle als deren Verwenderin auf die Bieter übergewälzt.
II[X.] Das Berufungsurteil ist danach
aufzuheben. Der [X.] kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend über den [X.] entscheiden. Ein auf das positive Interesse gerichteter Scha-densersatzanspruch steht einem Bieter nach ständiger Rechtsprechung zu, wenn
der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag erteilt worden ist und ihm bei rechtmäßigem Verlauf des [X.] der
Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das Berufungsgericht stellt zwar fest, dass die Klägerin das preisgünstigste Angebot abgegeben hat. Es liegt nach den gesamten Umständen auch nicht fern, dass es damit zum
Aus-druck bringen wollte, dass die Klägerin den Auftrag hätte erhalten müssen. Da das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen zu den maßgeblichen Zu-11
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schlagskriterien getroffen hat, ist dem [X.] eine abschließende Beurteilung verwehrt.
IV. Für die neueröffnete Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der [X.] in diesem Zusammenhang vorsorglich auf Folgendes hin:
Der Wirtschaftlichkeitsprüfung dürfen nur die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen mitgeteilten Zuschlagskriterien zugrunde gelegt werden. Sind solche Kriterien nicht publik gemacht worden, kann, nachdem der Auftrag erteilt worden ist, nur auf den niedrigsten Angebotspreis abgestellt wer-den (vgl. Stolz in [X.]/[X.], Vergaberecht [X.], 2.
Aufl., 7.
Los Rn.
152 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Kommentar zur VOB/A, §
16 Rn.
268). Hat der Auftraggeber zwar mehrere Zuschlagskrite-rien rechtzeitig bekanntgegeben, sich hinsichtlich ihrer Gewichtung aber nicht

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vor Kenntnis der Angebote durch eine Bewertungsmatrix festgelegt, kommt dem Preis bei der Gewichtung umso größere Bedeutung zu, je standardisierter der Gegenstand der Beschaffung ist oder je detaillierter der Leistungsinhalt in den Vergabeunterlagen festgelegt wurde (vgl. [X.],
aaO Rn.
261).
Meier-Beck
[X.]
[X.]

Schuster
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.11.2009 -
12 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
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