Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2000, Az. StbSt (R) 2/00

[X.] DES VOLKESStb St ([X.]) 2/00U[X.]TEILvom 16. Mai 2000in dem berufsgerichtlichen Verfahrengegenwegen Berufspflichtverletzung- 2 -Der [X.], Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtig-tensachen, hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 16. Mai 2000, an derteilgenommen haben:Vorsitzende [X.]ichterin [X.],[X.],[X.],Steuerberater Professor [X.],Steuerbevollmächtigter [X.],[X.] Vertreter der [X.],[X.]echtsanwaltals Verteidiger des Steuerbevollmächtigten ,[X.] Vertreterin der Steuerberaterkammer [X.],[X.] der Geschäftsstelle,- 3 -für [X.]echt erkannt:Die [X.]evision des Steuerbevollmächtigten gegen das [X.] Senats für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigten-sachen beim [X.] vom [X.] wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines [X.]echtsmittelszu tragen.[X.] Von [X.]echts wegen [X.]G r ü n d eGegenstand der Entscheidung ist die Frage, ob ein bestellter Steuer-bevollmächtigter auch dann eine Berufshaftpflichtversicherung nach § 67StBerG abschließen muß, wenn er keine Berufstätigkeit ausübt.I.1. Dem Steuerbevollmächtigten wurden zwei Berufspflichtverletzungenim Sinne des § 89 Abs. 1 StBerG angelastet. Zum einen sei er Mitteilungs-pflichten über das Ausscheiden aus der ersten und den Wiedereintritt in [X.] Steuerberatungsgesellschaft nicht nachgekommen. Zum anderen [X.]das ist Gegenstand der [X.]evision [X.] habe er gegen die sich aus § 67 Satz 1StBerG ergebende Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherungverstoßen. Die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensa-chen des [X.] hat lediglich den Verstoß gegen die [X.] für gegeben erachtet; sie hat gegen den [X.] eine Warnung nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 StBerG ausgesprochen. Auf dieBerufung der Staatsanwaltschaft hat der Senat für Steuerberater- und [X.] 4 -erbevollmächtigtensachen des [X.] den [X.] auch wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht nach § 67Satz 1 StBerG verurteilt. Er hat dem Steuerbevollmächtigten einen Verweiserteilt und eine Geldbuße auferlegt (§ 89 Abs. 1, § 90 StBerG). Das [X.] hat die [X.]evision gemäß § 129 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StBerG [X.], weil es sich bei der Frage des Bestehens einer [X.] Falle der Nichtausübung des Berufs um eine [X.]echtsfrage von grundsätzli-cher Bedeutung handle.2. Der Betroffene, ein in der DD[X.] ausgebildeter Diplom-Wirtschaftler,war zunächst bis Ende 1995 als vorläufig bestellter [X.] 40a StBerG) bei einer Steuerberatungsgesellschaft angestellt. Sodann warer ab Januar 1996 bis Ende 1997 zwei Jahre lang arbeitslos. In diesem [X.]-raum bestand keine Berufshaftpflichtversicherung nach § 67 StBerG; [X.] übte der Betroffene während dieser [X.] auch keine Tätigkeit als Steu-erbevollmächtigter aus. Im Dezember 1997 wurde er endgültig als Steuerbe-vollmächtigter bestellt, nachdem er die nach § 40a Abs. 4 StBerG erforderli-che Prüfung abgelegt hatte. Im Januar 1998 fand er schließlich wieder [X.] bei einer [X.] Das [X.] ist [X.] anders als das Landgericht [X.] der Auf-fassung, daß der Steuerbevollmächtigte verpflichtet war, für die Jahre 1996und 1997 eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. In dieser [X.] seier selbständiger Steuerbevollmächtigter gewesen, da er nicht in einem An-gestelltenverhältnis gestanden hätte. Als solcher sei er nach § 67 [X.] dann versicherungspflichtig gewesen, wenn er keine Tätigkeit als Steu-erbevollmächtigter ausgeübt habe. Das folge auch aus § 51 Abs. 1 Satz 1der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steu-erbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften ([X.]) vom 12. No-vember 1979 ([X.] 1922). Nach dieser Bestimmung haben Steuerbevoll-mächtigte die Versicherung —während der Dauer ihrer [X.] aufrecht-- 5 -zuerhalten. Der Steuerbevollmächtigte habe fahrlässig gehandelt; ein [X.] habe nicht vorgelegen.4. Die [X.]evision wendet sich gegen die Verurteilung wegen des [X.] gegen § 67 [X.] Die Bestimmung des § 67 sei nicht hinreichendbestimmt. Der Betroffene sei 1996 und 1997 zudem kein selbständiger Steu-erbevollmächtigter im Sinne des § 67 StBerG gewesen, denn er habe [X.], in dieser [X.] seinen Beruf geschäftsmäßig auszuüben, nochhabe er dies tatsächlich getan. [X.] hätten daher nicht [X.] können. Jedenfalls habe aber ein Verbotsirrtum vorgelegen.Schließlich sei die konkrete Sanktionsbemessung rechtsfehlerhaft.II.Die [X.]evision des Steuerbevollmächtigten hat keinen Erfolg.1. Die in § 67 StBerG geforderte Versicherungspflicht des [X.] knüpft allein an dessen Bestellung an. Es kommt nicht daraufan, ob der selbständige Steuerbevollmächtigte auch tatsächlich den Berufausübt und ob deshalb mit Haftpflichtansprüchen konkret zu rechnen ist.Nach § 67 Satz 1 StBerG müssen selbständige Steuerbevollmächtigtegegen die aus ihrer Berufstätigkeit sich ergebende Haftpflichtgefahr ange-messen versichert sein. Aus dieser Vorschrift ergibt sich somit die Verpflich-tung eines jeden Berufsangehörigen, gegen solche Gefahren versichert zusein ([X.]St 35, 263, 264). Lediglich angestellte Steuerbevollmächtigte (§ 58StBerG) sind von der Versicherungspflicht befreit, soweit sie in der Vermö-gensschadenhaftpflichtversicherung ihres Arbeitgebers mitversichert sind([X.], Steuerberatungsgesetz 3. Aufl. § 67 [X.]dn. 6; [X.], Steuerbera-tungsgesetz § 67 [X.]dn. 3 und 8).- 6 -a) Der Betroffene erfüllte im fraglichen [X.]raum das Merkmal derSelbständigkeit.Steuerbevollmächtigte üben einen freien Beruf aus (§ 32 Abs. 2StBerG); sie haben diesen unabhängig und eigenverantwortlich [X.] 57 Abs. 1, § 60 StBerG). Nach § 57 Abs. 4 Nr. 2 StBerG gilt eine [X.] (unselbständiger) Arbeitnehmer grundsätzlich als nicht vereinbar mit [X.] eines Steuerbevollmächtigten. Das Gesetz sieht lediglich für bestimmteAngestelltentätigkeiten (§ 57 Abs. 3 Nr. 4: Lehrer an Hoch- und Fachschulenund §§ 58, 59: angestellter Steuerbevollmächtigter, öffentlich-rechtlichesDienst- oder Amtsverhältnis) Ausnahmen vor. Das Tatbestandsmerkmal derSelbständigkeit grenzt somit den verpflichteten Personenkreis lediglich vonden (mitversicherten) angestellten Steuerbevollmächtigten ab. Daraus folgtim Umkehrschluß, daß ein Steuerbevollmächtigter, der nicht unter die [X.] für Angestellte fällt, den [X.]egelfall erfüllt und demnachselbständig im Sinne des § 67 StBerG ist (vgl. auch [X.] 1986, 1614zu § 54 Abs. 1 [X.]).b) § 67 Satz 1 StBerG ist auch nicht einschränkend dahin auszulegen,daß der Steuerbevollmächtigte nur dann versicherungspflichtig ist, wenn undsolange er tatsächlich (selbständig) den Beruf ausübt.aa) Eine solche Auslegung läßt sich dem Wortlaut der [X.] entnehmen. Wie ausgeführt, dient das Merkmal der Selbständigkeit in§ 67 StBerG allein der Abgrenzung von mitversicherten Angestellten. [X.] Erfordernis im Sinne von tatsächlich ausgeübter Tätigkeit [X.] die —Selbständigkeitfi nicht. Die Versicherungspflicht knüpft somit [X.] die Eigenschaft als (selbständiger) Steuerbevollmächtigter an. Steuerbe-vollmächtigter ist nach der Legaldefinition des § 42 StBerG, wer nach [X.] des StBerG als solcher bestellt ist. Mit der Bestellung nach § 40bzw. der vorläufigen Bestellung nach § 40a StBerG beginnen die allgemei-nen und besonderen Berufspflichten des Steuerbevollmächtigten, wie sie [X.] -Dritten Abschnitt des [X.] des [X.] ([X.] aaO § 40 [X.]dn. 11), zu denen auch die Versicherungspflicht des§ 67 StBerG gehört.Diese gesetzliche [X.]egelung wird durch § 51 Abs. 1 [X.] dahin kon-kretisiert, daß die Versicherung —während der Dauer der [X.] auf-rechtzuerhalten ist. Diese Bestimmung in der Verordnung erweitert aber diegesetzlichen Voraussetzungen nicht; sie umschreibt lediglich die schon [X.] immanente umfassende Versicherungspflicht näher. Deshalb kannauch aus dem Vergleich mit den entsprechenden Bestimmungen für [X.] (§ 54 Abs. 1 [X.]) und [X.]echtsanwälte (§ 51 Abs. 1 B[X.]AO) [X.]die ebenso wie § 51 Abs. 1 [X.] explizit die Aufrechterhaltung —währendder Dauer der [X.] vorschreiben [X.] nicht der Umkehrschluß gezogenwerden, der Gesetzgeber habe die Versicherungspflicht für Steuerbevoll-mächtigte enger regeln wollen als für die anderen [X.]) Eine einschränkende Auslegung dahin, daß eine Versicherungs-pflicht nur bei tatsächlich ausgeübter Tätigkeit bestünde, ergibt sich [X.] daraus, daß § 67 verlangt, daß Steuerbevollmächtigte —gegen die ausihrer Berufstätigkeit sich ergebenden [X.]fi versichert seinmüssen. [X.] sind nämlich nicht schon dadurch zuverlässigausgeschlossen, daß der Steuerbevollmächtigte nicht die Absicht hat, beruf-lich tätig zu werden, gegenüber den zuständigen Stellen lediglich eine solcheAbsicht bekundet, oder wenn er sich dieser Absicht entsprechend verhält.Daß ein Steuerbevollmächtigter bei Ausübung seiner Tätigkeit zahlrei-chen [X.] (vgl. [X.] aaO § 67 [X.]dn. 1; [X.] aaO § 67[X.]dn. 1) ausgesetzt ist, bedarf keiner näheren Begründung. Aber auch dann,wenn er nicht vorhat, den Beruf auszuüben, kann er sich nach der ausdrück-lichen gesetzlichen Anspruchsgrundlage des § 63 StBerG schon allein mitder Ablehnung eines Auftrages schadenersatzpflichtig machen.- 8 -Die bloße Erklärung, nicht selbständig tätig sein zu wollen, führt [X.] an-ders als ein förmlicher Verzicht (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 StBerG) [X.] nicht zum Erlö-schen der Bestellung. Der Steuerbevollmächtigte ist dadurch nicht gehindert,im Beruf tätig zu sein. Das [X.] (aaO) weist [X.] der Beantwortung der entsprechenden [X.]echtsfrage zu dem insoweitgleichlautenden § 54 Abs. 1 [X.] zutreffend darauf hin, daß die bloße Erklä-rung, nicht selbständig tätig sein zu wollen, als Anknüpfungspunkt für die[X.]egelung der Versicherungspflicht ungeeignet ist. Eine solche Erklärung hatder Betroffene zudem erst Ende 1997 abgegeben.Noch viel weniger gilt das für die (innere) Absicht, untätig zu bleiben.Der Steuerbevollmächtigte kann sich [X.] ebenso wie ein Wirtschaftsprüfer([X.] aaO) [X.] nicht durch freiwilliges Nichtstun den Pflichten entziehen,die ihm mit der Bestellung auferlegt sind. Daran vermag auch der Umstandnichts zu ändern, daß diese Absicht dadurch nach außen zum [X.], daß der Steuerbevollmächtigte keine Niederlassung begründet (vgl.§ 34 Abs. 1 StBerG). Aufgrund der Nichtbegründung der Niederlassung [X.] das Gesetz zwar, daß der Steuerbevollmächtigte den Beruf nicht aus-üben wolle ([X.] aaO § 46 [X.]dn. 12), weshalb nach § 46 Abs. 3Nr. 1 StBerG die Bestellung widerrufen werden kann. Solange aber die Be-stellung nicht widerrufen ist, ist der Steuerbevollmächtigte nicht an der Be-rufsausübung gehindert. Unerheblich ist auch, ob dem Betroffenen [X.] Arbeitslosigkeit eine Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich untersagtwar.cc) Dieses Ergebnis folgt auch aus der systematischen Auslegung.Nach § 46 Abs. 2 Nr. 3 StBerG ist es ein zwingender Widerrufsgrund, wennder Steuerbevollmächtigte nicht die vorgeschriebene Haftpflichtversicherungunterhält. Hingegen bildet es nur einen fakultativen Widerrufsgrund (§ 46Abs. 3 StBerG), wenn der Steuerbevollmächtigte keine Niederlassung [X.] und daher (mutmaßlich) nicht geschäftsmäßig tätig ist, oder wenn erdauernd unfähig ist, seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben. Diese diffe-- 9 -renzierende [X.]egelung in derselben Norm zeigt, daß der Gesetzgeber [X.] der tatsächlichen Berufsausübung und einer vorübergehenden [X.] durchaus gesehen und bedacht hat; gleichwohl hat er bei der [X.] darauf gerade nicht abgestellt.dd) Daß § 67 Satz 1 StBerG die Versicherungspflicht allein von demobjektiven Kriterium der Bestellung abhängig macht, folgt auch aus [X.] der Vorschrift. Ebenso wie beim Wirtschaftsprüfer (§ 54 [X.]) und[X.]echtsanwalt (§ 51 B[X.]AO) soll die Versicherungspflicht sicherstellen, daß eskein relevantes [X.]isiko der Tätigkeit gibt, das nicht finanziell abgesichert ist(zum Wirtschaftsprüfer: [X.] aaO). Sie dient dem Schutzbedürfnis desrechtsuchenden Publikums ([X.] [X.] Anwaltssenat [X.] NJW-[X.][X.] 1997, 20). [X.] soll darauf vertrauen können, daß eventuelle Schadensersatzansprücheim [X.]ahmen des vorgegebenen Versicherungsschutzes ohne weiteres durch-setzbar sind ([X.], 200 [X.] Anwaltssenat). Dem insoweit identischen[X.]egelungszweck steht nicht entgegen, daß die Berufe des Steuerberatersbzw. Steuerbevollmächtigten, des Wirtschaftsprüfers und des [X.]echtsanwaltsansonsten unterschiedliche Berufsbilder haben und daß die berufsrechtlichenMaterien nicht deckungsgleich sind.Wegen dieses herausragenden Schutzzwecks ist das Nichtunterhaltender vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung ein zwingender Widerrufsgrundfür die Bestellung (§ 46 Abs. 2 Nr. 3 StBerG). Nach § 55 [X.] muß deshalbauch der Versicherungsabschluß vor der Bestellung nachgewiesen werden.Der [X.] erachtet auch aus diesen Gründen in ständiger[X.]echtsprechung ([X.]St 35, 263; [X.] DSt[X.] 1994, 409) einen Verstoß ge-gen die Versicherungspflicht als so schwerwiegende Berufspflichtverletzung,daß dies regelmäßig den Ausschluß aus dem Beruf rechtfertigt.c) Die Auslegung des § 67 Satz 1 StBerG nach Wortlaut, systemati-scher Stellung und Zweck ergibt somit, daß das Gesetz nicht abgedeckteHaftpflichtrisiken zuverlässig ausschließen will. Dieses Ziel ist auch aus- 10 -zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt (vgl. [X.],200 zu § 51 B[X.]AO). Die Vorschrift ist deshalb allein in der hier gefundenenAuslegung geeignet, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu ge-währleisten und geht nicht über das hinaus, was zum Schutz des [X.] Publikums erforderlich ist. Allein das Abstellen auf das objektiveKriterium der Bestellung führt zu einer Auslegung, bei der § 67 StBerG hin-reichend bestimmt ist. An subjektive, in das Belieben des [X.] gestellte Umstände darf und kann die gesetzliche Versicherungspflichtdeshalb nicht anknüpfen.Die Versicherungspflicht besteht daher auch dann, wenn der selb-ständige Steuerbevollmächtigte keine Berufstätigkeit ausübt (ebenso [X.]aaO § 67 [X.]dn. 5; [X.] aaO § 67 [X.]dn. 5; Empfehlungen der [X.] zur Berufshaftpflichtversicherung Abschnitt II Nr. 5 Abs. 3).Für ihn gilt insoweit nichts anderes als für andere rechtsberatende Berufe [X.] ([X.] aaO) und [X.]echtsanwälte (vgl. [X.] NJW-[X.][X.]1997, 696; [X.], 200: Kanzlei nur im Ausland; Ehrengerichtshof für[X.]echtsanwälte Hamburg B[X.]AK-Mitt. 1998, 44).2. Das [X.] hat mit [X.] Begründung einen(unvermeidbaren) Verbotsirrtum ausgeschlossen.[X.] ist ein Verbotsirrtum, wenn der Täter trotz der ihm nachden Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- [X.] zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in [X.] seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das [X.], daß er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auf-kommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einho-lung von [X.]at beseitigt hat. Wird die [X.]echtsauffassung des [X.] durch einegerichtliche oder behördliche Entscheidung oder durch die [X.]echtsauskunfteiner sachkundigen, unvoreingenommenen und mit der Erteilung der [X.] keinerlei Eigeninteresse verfolgenden Person bestätigt, begründet dies- 11 -die Unvermeidlichkeit eines Irrtums, wenn der Täter auf die [X.]ichtigkeit derEntscheidung oder Auskunft vertraut hat und nach den für ihn [X.] auch vertrauen durfte ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1999[X.] 2 St[X.] 365/99 [X.]).Das [X.] hat zu [X.]echt angenommen, daß ein Irrtum desBetroffenen über die Versicherungspflicht nicht schon deshalb [X.], weil die Oberfinanzdirektion [X.] in ihrem Schreiben [X.] Dezember 1997 die [X.]echtsansicht vertreten hat, es bestünde keine [X.], wenn keine selbständige Berufsausübung beabsichtigt sei.Vielmehr war der Betroffene gehalten, eine [X.]echtsauskunft der zuständigenStelle, nämlich seiner Berufskammer, einzuholen. Nur auf deren Auskunfthätte er vertrauen dürfen (vgl. [X.] DSt[X.] 1996, 1304). [X.] ihm mitgeteilt worden, daß er versicherungspflichtig war.3. Die Bemessung der Sanktion enthält keinen durchgreifenden[X.]echtsfehler. Der Senat schließt aus, daß ohne die möglicherweise bedenk-liche (vgl. [X.] NStZ 1998, 244) Erwägung von der fehlenden Einsicht einemildere berufsgerichtliche Maßnahme verhängt worden wäre.[X.] Häger Nack [X.] [X.]