Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.02.2016, Az. XI R 26/13

I. Die [X.]eteiligten streiten darum, ob von der Klägerin und [X.] (Klägerin), einer [X.], gegen Entgelt erbrachte Leistungen im [X.]ereich der "externen Qualitätssicherung" von Krankenhäusern steuerbar sind.

Die Klägerin, deren Aufgaben sich nach dem Heilberufsgesetz [X.] (Heil[X.]erG [X.]) bestimmen, war im Jahr 2004 (Streitjahr) im Rahmen der "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" tätig. Diese war im Streitjahr in § 137 Abs. 1 des [X.] (SG[X.] V) gesetzlich normiert, in dem es u.a. hieß:

"Der Gemeinsame [X.] beschließt unter [X.]eteiligung des [X.], der [X.] sowie der [X.]erufsorganisationen der Krankenpflegeberufe Maßnahmen der Qualitätssicherung für nach § 108 zugelassene Krankenhäuser einheitlich für alle Patienten. ..."

Hierzu schlossen die Spitzenverbände der Krankenkassen, der [X.] und die [X.] im Einvernehmen mit der [X.] und dem [X.] eine "Vereinbarung über Maßnahmen der Qualitätssicherung für nach § 108 SG[X.] V zugelassene Krankenhäuser gemäß § 137 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SG[X.] V i.V.m. § 135a [X.]" --im Folgenden: Vereinbarung Qualitätssicherung--.

In § 2 dieser Vereinbarung wurden die "Ziele der Qualitätssicherung" wie folgt beschrieben:

"Orientiert am Nutzen für den Patienten verfolgen Maßnahmen zur Qualitätssicherung und Weiterentwicklung der Qualität von Krankenhausleistungen insbesondere folgende Ziele:

Zur Durchführung ihrer Tätigkeit im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" unterhielt die Klägerin eine der zwei in [X.] bestehenden regionalen Vertretungen/Einrichtungen der sog. [X.]. Diese [X.] war aufgrund eines von der Krankenhausgesellschaft [X.] ([X.]) und den Verbänden der Kostenträger (im Vertrag als "Vertragsparteien" bezeichnet) im Einvernehmen mit der Klägerin und der [X.] am 22. März 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2002 geschlossenen "Vertrag[s] über die Umsetzung von Qualitätssicherungsmaßnahmen in [X.]" (im Folgenden: [X.] [X.]) gegründet worden.

In dem [X.] [X.] heißt es hierzu u.a wie folgt:

Nach den Feststellungen des Finanzgerichts ([X.]) war wesentliche Aufgabe der [X.] die Entgegennahme, Überprüfung, Aufbereitung, Auswertung und Weiterleitung der ihr von den Krankenhäusern übersandten Datensätze sowie die Steuerung der Qualitätsentwicklung durch ein sog. Stufenkonzept bei festgestellten statistischen Auffälligkeiten und Qualitätsdefiziten. Darin war auch das Führen eines "strukturierten Dialogs" u.a. mit den leitenden Klinikärzten vorgesehen.

Die Finanzierung der Qualitätssicherungsmaßnahmen erfolgte über einen von den Krankenhäusern erhobenen Zuschlag auf die von ihnen abgerechneten Pauschalen je sog. "Diagnosis Related Group" - [X.] (= diagnosebezogene Fallgruppe). Der Zuschlag setzte sich aus drei Komponenten zusammen: Dem [X.] Krankenhaus, dem [X.] [X.]und und dem [X.] Land (vgl. §§ 16, 17 der Vereinbarung Qualitätssicherung). Die Krankenhäuser überwiesen die abgerechneten [X.]eträge ([X.] Land) jeweils an die Klägerin (vgl. § 7 Abs. 5 des [X.]es [X.]).

Am 22. Februar 2005 gab die Klägerin nach Aufforderung durch den [X.]eklagten und Revisionskläger (Finanzamt --[X.]--) eine Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 2004 ab, in der sie unter der Rubrik "Name des Unternehmens": "[X.] [X.]" sowie unter der Rubrik "Art des Unternehmens": "[X.] Qualitätssicherung" angab und in der sie keine Umsätze und keine Vorsteuerbeträge erklärte. Sie war der Auffassung, dass sie im Rahmen der Qualitätssicherung hoheitlich tätig werde und mit dieser Tätigkeit keine steuerbaren Umsätze ausführe.

Das [X.] folgte dem nicht und erließ am 28. April 2005 einen Umsatzsteuerbescheid für 2004. Die Umsatzsteuer wurde zunächst auf ... € festgesetzt. Am 17. Dezember 2009 setzte das [X.] in einem geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2004 die Umsatzsteuer auf ... € fest. Die Klägerin erhob am 19. Januar 2010 eine Sprungklage, der das [X.] zustimmte.

Das [X.] gab der Klage statt. Es führte zur [X.]egründung im Wesentlichen aus, das [X.] habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" Unternehmerin gewesen sei und in Höhe der gegenüber den Krankenhäusern im Landesteil [X.] abgerechneten [X.]e "Land" steuerbare Umsätze ausgeführt habe. Denn die Klägerin habe ihre Tätigkeit nach Maßgabe des [X.]es [X.] sowie von § 7 Satz 2 des Krankenhausgesetzes des Landes [X.] ([X.] [X.] vom 16. Dezember 1998, GV[X.]l NW 1998, 696) auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ausgeübt; ihre [X.]ehandlung als Nichtunternehmerin habe tatsächlich nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen geführt, wozu es im Übrigen auch nicht kommen könne. Das [X.] ließ die Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zu. Das Urteil des [X.] ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (E[X.]) 2013, 1266 veröffentlicht.

Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt das [X.] die Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin sei hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" Unternehmerin gewesen. Sie sei dabei nicht im Rahmen einer --nur für sie geltenden-- öffentlich-rechtlichen Sonderregelung tätig geworden und habe diese Leistungen insbesondere nicht hoheitlich auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen [X.] des Zehnten [X.]uches Sozialgesetzbuch (SG[X.] X) --hier des [X.]es [X.]-- ausgeführt. "Vertragspartner" des [X.]es seien die [X.] einerseits und die Verbände der Kostenträger andererseits gewesen; die Klägerin sei hingegen nicht selbst vertragsschließende [X.] gewesen, sondern lediglich "Verfahrensbeteiligte". Gegenstand des Vertrages sei die praktische Durchführung der auf [X.]undesebene vereinbarten und für Krankenhäuser nach § 137 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] V verbindlich vorgegebenen Richtlinien zur Durchführung der externen Qualitätssicherungsmaßnahmen, die von den dazu berufenen Institutionen nach den [X.]estimmungen des SG[X.] V festgelegt worden seien. Zu diesen Institutionen gehöre die Klägerin nicht. Auch könne dem Vertrag keine Verpflichtung eines Vertragspartners bzw. für die Klägerin als Vertragsbeteiligte zum Erlass einer hoheitlichen Handlung entnommen werden.

Letztlich nehme die Klägerin nur Daten entgegen, verarbeite diese und leite sie weiter. Die Krankenhäuser leiteten ihr diese Daten in anonymisierter Form zu. Daher bestehe auch insoweit keine Notwendigkeit, eine juristische Person des öffentlichen Rechts --wie die [X.] mit dieser Aufgabe zu betrauen. Ferner bediene sich die Klägerin eines privaten Unternehmens, der [X.], um die Daten aufbereiten zu lassen.

Selbst wenn die Klägerin eine Tätigkeit im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung ausgeübt hätte, wäre ihre Tätigkeit als steuerbar zu beurteilen, weil diese "zu größeren Wettbewerbsverzerrungen" führen würde (vgl. dazu Urteil des Gerichtshofs der [X.] --EuGH-- [X.] u.a. vom 16. September 2008 [X.]/07, [X.]:C:2008:505, [X.] --HFR-- 2008, 1192). Denn die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit könne auch von einem privaten Unternehmer ausgeübt werden, was sowohl in einigen [X.]undesländern (z.[X.]. [X.]) als auch auf [X.]undesebene für das direkte Verfahren praktiziert werde.

Im Übrigen enthielten weder § 137 Abs. 1 SG[X.] V noch § 7 [X.] [X.] Regelungen, dass nur [X.] in die Qualitätssicherung eingeschaltet werden dürften. Exemplarisch sei hier der [X.] genannt, der auch Maßnahmen im [X.]ereich Qualitätssicherung anbiete. Durch den Abschluss des [X.]es unter [X.]eauftragung der [X.] sei diesen Unternehmen die Möglichkeit verwehrt worden, die Tätigkeit der Geschäftsstelle "Qualitätssicherung" zu übernehmen.

Das [X.] beantragt, das [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das [X.]-Urteil im Ergebnis für zutreffend und weist darauf hin, dass die Tätigkeit der [X.] Qualitätssicherung nicht in der Datenerfassung und Weiterleitung bestehe, sondern eine Vorstufe zu ihrer Aufgabe darstelle, die sich allgemein aus § 6 Abs. 1 Nr. 5 Heil[X.]erG [X.] ergebe.

Während des Revisionsverfahrens ist am 12. Dezember 2013 ein nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderter Umsatzsteuerbescheid für 2004 ergangen, mit dem die Umsatzsteuer für 2004 auf ... € festgesetzt wurde.

II. Das [X.] war aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben und der Umsatzsteuerbescheid für das Streitjahr vom 12. Dezember 2013 im Umfang des Tenors zu ändern (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

In der Sache hat die Revision des [X.] jedoch keinen Erfolg. Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin bei ihrer Tätigkeit im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" nicht als Unternehmerin gehandelt hat.

1. Das Urteil des [X.] ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Da dem [X.] ein nicht mehr existierender Verwaltungsakt zugrunde liegt, konnte es keinen Bestand haben (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des [X.] --BFH-- vom 24. April 2013 XI R 3/11, [X.], 410, [X.], 86, Rz 25, m.w.[X.]).

Der im Revisionsverfahren ergangene [X.] für 2004 vom 12. Dezember 2013 hat den [X.] 2004 vom 17. Dezember 2009, der Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens gewesen ist, i.S. der §§ 68, 121 Satz 1 [X.]O ersetzt. Wird der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung durch einen anderen Verwaltungsakt geändert oder ersetzt, so wird gemäß der auch im Revisionsverfahren (§ 121 [X.]O) geltenden Vorschrift des § 68 [X.]O der neue Verwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens.

2. Die Sache ist spruchreif, weil der vom [X.] festgestellte Sachverhalt ausreicht, um abschließend prüfen und beurteilen zu können, ob der [X.] für 2004 vom 12. Dezember 2013 rechtmäßig ist.

Denn hinsichtlich der streitigen Rechtsfragen hat sich durch Erlass des [X.]es für 2004 vom 12. Dezember 2013 nichts geändert; dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Ferner ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Änderungsbescheid, mit dem sich die Steuerfestsetzung gegenüber dem vormals streitbefangenen [X.] vom 17. Dezember 2009 für 2004 ermäßigt hat, einen neuen Streitpunkt enthält oder dass sich tatsächliche Fragen stellen würden, die bisher noch nicht geklärt sind (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 21. Januar 2015 XI R 12/14, [X.], 957, [X.] 2015, 635, Rz 28, m.w.[X.]).

Der Senat sieht deshalb von einer Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] nach § 127 [X.]O ab.

3. Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" nicht als Unternehmerin gehandelt hat, so dass die von ihr dabei gegen Entgelt erbrachten Leistungen nicht der Umsatzsteuer unterliegen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes --UStG--).

a) Juristische Personen des öffentlichen Rechts --wie die [X.] sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art unternehmerisch und damit wirtschaftlich tätig. Bei diesen Betrieben handelt es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 des [X.] ([X.]) um alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, und eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich (§ 4 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 [X.] nicht dazu.

Diese Vorschriften sind unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 5 der [X.]/[X.] des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern ([X.]/[X.]) unionsrechtskonform auszulegen (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 1. Dezember 2011 V R 1/11, [X.], 235, [X.], 534, Rz 14; vom 14. März 2012 XI R 8/10, [X.], 1667, Rz 27, jeweils m.w.[X.]). Danach ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeit) ausübt. Handelt sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit dagegen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, ist sie nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren [X.]verzerrungen führen würde (vgl. z.B. BFH-Urteile in [X.], 235, [X.], 534, Rz 15; in [X.], 1667, Rz 28; vom 13. Februar 2014 V R 5/13, [X.], 92, [X.], 1159, Rz 15).

b) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin auf öffentlich-rechtlicher Grundlage gehandelt hat.

aa) Entscheidend ist insofern, ob die juristische Person (Einrichtung) des öffentlichen Rechts im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung oder unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer tätig ist (vgl. EuGH-Urteil [X.] vom 14. Dezember 2000 [X.]/98, [X.]:[X.], [X.] Beilage 2001, 40, Rz 17, m.w.[X.]; BFH-Urteile vom 22. September 2005 V R 28/03, [X.], 566, [X.], 280, unter II.2., Rz 23; vom 15. April 2010 V R 10/09, [X.], 416, [X.], 1574, Rz 36).

bb) Die Klägerin als [X.] ist eine nach Landesrecht gebildete Körperschaft des öffentlichen Rechts, der kraft Gesetzes grundsätzlich alle Ärztinnen und Ärzte angehören, die in ihrem Zuständigkeitsbereich ihren Beruf ausüben oder, falls sie ihren Beruf nicht ausüben, dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (sog. Zwangsmitgliedschaft; vgl. § 1 Satz 1 Nr. 1 und § 2 Abs. 1 HeilBerG [X.]).

Aufgaben der Klägerin sind nach § 6 Abs. 1 HeilBerG [X.] in der im Streitjahr geltenden Fassung vom 9. Mai 2000 (GVBl NW 2000, 403) u.a.:

"5. die Qualitätssicherung im Gesundheits- und im Veterinärwesen zu fördern – insbesondere Zertifizierungen vorzunehmen – und mit den Beteiligten abzustimmen,

6. für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu [kann] sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen."

cc) Die Klägerin ist im Rahmen der sog. "externen Qualitätssicherung" im Zusammenhang mit diesen Aufgaben aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages tätig geworden.

(1) Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 SGB X kann ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde (§ 53 Abs. 1 Satz 2 SGB X).

(2) Nach der Rechtsprechung liegt es im Wesen --auch des [X.], dass sich die Vertragsparteien grundsätzlich gleichgeordnet gegenüberstehen. Für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag kommt es daher auf dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (vgl. z.B. Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.] vom 10. April 1986 [X.] 1/85, [X.], 368, unter [X.], Rz 11; Urteil des [X.]verwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 16. Mai 2000  4 [X.] 4.99, [X.], 162, unter 1.1.1, Rz 14 bis 16; BVerwG-Beschluss vom 26. Mai 2010  6 A 5.09, 6 PKH 29.09, [X.], 1037, unter [X.], Rz 17; Beschluss des [X.]sozialgerichts vom 30. September 2014 B 8 SF 1/14 R, [X.] 4 – 3500 § 75 Nr. 5, Rz 7; Verwaltungsgerichtshof [X.], Urteil vom 31. März 2015  3 S 2016/14, juris, Rz 40 bis 42).

(3) Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen begegnet die Auffassung des [X.], dass der [X.] [X.] einen öffentlich-rechtlichen [X.] darstellt, keinen revisionsrechtlichen Bedenken; darin liegt keine Verletzung revisiblen Rechts (vgl. § 118 Abs. 1 [X.]O).

Wie das [X.] ausgeführt hat, war Zweck des Vertrages nach dessen Präambel, die auf der [X.]ebene nach § 137 Abs. 1 SGB V, einer öffentlich-rechtlichen Norm, vereinbarten und für die Krankenhäuser gemäß § 137 Abs. 2 Satz 1 SGB V unmittelbar verbindlichen externen Qualitätssicherungsmaßnahmen einvernehmlich umzusetzen. Die Krankenhäuser in [X.] seien hierzu nicht nur wegen der auf der Grundlage von § 137 Abs. 1 SGB V getroffenen Vereinbarungen auf [X.]ebene (zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses insbesondere des Kuratoriumsvertrages) verpflichtet, sondern auch im Hinblick auf die landesgesetzliche Regelung in § 7 Satz 2 [X.] [X.]. Nach dieser Vorschrift hätten die Krankenhäuser die ihnen obliegenden Aufgaben der externen Qualitätssicherung nach Maßgabe der Festlegungen der aufgrund von [X.]- und Landesrecht an der Qualitätssicherung Beteiligten zu erfüllen. Zu den an der Qualitätssicherung aufgrund von [X.]- und Landesrecht Beteiligten zählten neben den Krankenhäusern und den an den Vereinbarungen nach § 137 Abs. 1 SGB V --teilweise über ihre [X.]verbände-- beteiligten Kostenträgern auch die Klägerin und die [X.], da es nach [X.] Landesrecht zu den Aufgaben der [X.] gehört, die Qualitätssicherung im Gesundheitswesen zu fördern (§ 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG [X.]) und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen (§ 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG [X.]). Zu den Berufspflichten der Ärztinnen und Ärzte gehöre dabei nach § 5 der Berufsordnung der Klägerin auch die Verpflichtung, an den von der [X.] eingeführten Maßnahmen zur Sicherung der Qualität der ärztlichen Tätigkeit teilzunehmen und der [X.] die hierzu erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Gegenstand des [X.]es [X.] sei damit die einvernehmliche Umsetzung der auf der [X.]ebene vereinbarten und für die Krankenhäuser nach § 137 Abs. 2 Satz 1 SGB V unmittelbar verbindlichen externen Qualitätssicherungsmaßnahmen auf Landesebene durch die im Land [X.] aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften an der Qualitätssicherung Krankenhaus Beteiligten, nämlich die Klägerin, die [X.], die Verbände der Kostenträger und die [X.] für die Krankenhäuser (sog. "Gemeinsame Selbstverwaltung").

(4) Die hiergegen vom [X.] erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

Unerheblich ist, dass die Klägerin in § 137 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht ausdrücklich neben der [X.]ärztekammer als Institution genannt wird. Abgesehen davon, dass die Klägerin neben allen anderen Landesärztekammern zu der lediglich als [X.]ärztekammer bezeichneten "Arbeitsgemeinschaft der Deutschen [X.]" gehört (vgl. § 1 der Satzung der [X.]ärztekammer), dient der [X.] [X.] dazu, die Erfüllung der Aufgaben der "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" auf Landesebene sicherzustellen, während die [X.]ärztekammer für die [X.]ebene zuständig ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die [X.] und die Klägerin in der [X.] lediglich als "Vertragsbeteiligte" und nicht als "Vertragspartner" bezeichnet wurden. Denn die [X.] stellt zugleich klar, dass die [X.] ebenfalls Vertragspartner sind.

Soweit das [X.] außerdem anführt, die Einbeziehung der Klägerin als Leiterin der [X.] sei lediglich "en passant" entstanden und daher ohne größere Bedeutung, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin im Bereich der Qualitätssicherung nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben eine ihr als [X.] originär obliegende Aufgabe zu erfüllen hat. Vor diesem Hintergrund wäre es unzutreffend und erschiene auch als sachfremd, ihre Einbeziehung in den [X.] [X.] lediglich als "Zufall" zu bewerten.

Ferner ist nicht entscheidend, ob der Klägerin mit dem [X.] [X.] die Befugnis eingeräumt wurde, Verwaltungsakte zu erlassen. Zwar können entsprechende Ermächtigungen für eine einer öffentlichen-rechtlichen Sonderregelung unterliegende Tätigkeit sprechen (vgl. z.B. BFH-Urteil in [X.], 416, [X.], 1574, Rz 36, m.w.[X.]). Dies ist aber nach den vorstehenden Grundsätzen kein zwingendes Kriterium für die Beantwortung der Rechtsfrage, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt.

Außerdem kann das [X.] auch nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin sei nach § 17 Abs. 2 [X.] [X.] lediglich mittelbar an der Krankenhausversorgung beteiligt, so dass sie keinen Anspruch darauf habe, nach § 7 Satz 2 [X.] [X.] in die externe Qualitätssicherung eingebunden zu werden. Denn diese Bestimmungen gehören schon nicht zu den in § 118 Abs. 1 [X.]O genannten Regelungen, auf die eine Revision gestützt werden kann.

Vor diesem Hintergrund ist schließlich auch ohne Belang, dass die Klägerin ein privates Unternehmen mit der Aufbereitung der Daten beauftragt hat. Denn die Aufgaben der im Bereich der "externen Qualitätssicherung Krankenhaus" verantwortlichen Klägerin gingen nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] weit über die bloße Aufbereitung von Daten hinaus.

c) Das [X.] hat auch zu Recht entschieden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmer nicht zu größeren [X.]verzerrungen führen würde.

aa) Nach dem EuGH-Urteil Isle of Wight [X.]ouncil u.a. ([X.]:[X.]:2008:505, [X.] 2008, 1192, Leitsatz 3, Rz 76) ist der Begriff "größere" [X.]verzerrungen i.S. des Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der [X.]/[X.] dahin zu verstehen, dass die [X.]verzerrungen "mehr als unbedeutend" sein müssen (vgl. auch BFH-Urteil in [X.], 235, [X.], 534, Rz 19).

Weiter ist für die [X.]beurteilung nicht nur der gegenwärtige, sondern auch der potenzielle Wettbewerb zu berücksichtigen. Im Übrigen kommt es für die [X.]beurteilung nicht auf die Verhältnisse im jeweiligen "lokalen Markt" an. Denn die Frage der [X.]verzerrungen ist "in Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen ..., ohne dass sich diese Beurteilung auf einen lokalen Markt im Besonderen bezieht" (EuGH-Urteil Isle of Wight [X.]ouncil u.a., [X.]:[X.]:2008:505, [X.] 2008, 1192, Rz 53; BFH-Urteil in [X.], 235, [X.], 534, Rz 19), so dass die Art der Tätigkeit maßgeblich ist. Jedoch kann die rein theoretische, durch keine Tatsache, kein objektives Indiz und keine Marktanalyse untermauerte Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten, nicht mit dem Vorliegen eines potenziellen [X.] gleichgesetzt werden. Eine solche Gleichsetzung setzt vielmehr voraus, dass sie real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH-Urteil Isle of Wight [X.]ouncil u.a., [X.]:[X.]:2008:505, [X.] 2008, 1192, Leitsatz 2; BFH-Urteil in [X.], 235, [X.], 534, Rz 19).

bb) Das [X.] hat dazu ausgeführt, ein privater Wirtschaftsteilnehmer hätte im Streitfall keine reale Möglichkeit, in den relevanten Markt (gemeint: für den Bereich "externe Qualitätssicherung Krankenhaus") einzutreten. Die Krankenhäuser seien landesgesetzlich nach § 7 Satz 2 [X.] [X.] verpflichtet, die ihnen obliegenden Aufgaben der externen Qualitätssicherung nach Maßgabe der Festlegungen der auf Grund von [X.]- und Landesrecht an der Qualitätssicherung Beteiligten zu erfüllen. Ein privater Wirtschaftsteilnehmer gehöre nicht zu den auf Grund von [X.]- und Landesrecht an der Qualitätssicherung Beteiligten und könne deshalb keine entsprechenden, für alle Krankenhäuser verbindlichen Festlegungen treffen. Insbesondere hätten die Ärzte nach § 5 der Berufsordnung der Klägerin nur die Verpflichtung, an Maßnahmen zur Sicherung der Qualität der ärztlichen Tätigkeit teilzunehmen und der Klägerin die hierzu erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Einem privaten Dritten gegenüber wären die Ärzte, ohne die Qualitätssicherungsmaßnahmen im Krankenhaus nicht durchführbar sind, nicht verpflichtet und auch insbesondere nicht berechtigt, erforderliche geschützte Daten mitzuteilen und weitere Auskünfte dazu zu geben.

cc) Diese Würdigung ist auf der Grundlage der vom [X.] festgestellten Tatsachen möglich und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze; sie bindet daher den Senat (§ 118 Abs. 2 [X.]O). Das [X.] hat bei seiner Würdigung die unter [X.] aa wiedergegebenen Rechtsgrundsätze beachtet. Auch durfte das [X.] bei seiner Beurteilung auf die Situation im Land [X.] abstellen; denn wenn in einem [X.]land aufgrund gesetzlicher Vorschriften eine Leistung nicht von privaten, der Mehrwertsteuer unterliegenden Wirtschaftsteilnehmern durchgeführt werden kann, wovon das [X.] aufgrund seiner (gemäß § 118 Abs. 1 [X.]O nicht revisiblen) Feststellungen zum Recht des Landes [X.] ausgegangen ist, besteht in diesem [X.]land keine [X.]situation i.S. von Art. 4 Abs. 5 der [X.]/[X.] und stellt dieses [X.]land den räumlich relevanten Markt für die Feststellung größerer [X.]verzerrungen dar (vgl. EuGH-Urteil [X.] vom 13. Dezember 2007 [X.]-408/06, [X.]:[X.]:2007:789, [X.] Beilage 2008, 147, Rz 44; BFH-Urteil vom 8. Januar 1998 V R 32/97, [X.] 185, 283, [X.] 1998, 410, unter [X.], Rz 25). Deshalb greift auch der Einwand des [X.] nicht durch, in anderen [X.]ländern seien private Unternehmer mit der Qualitätssicherung beauftragt worden.

dd) Von einer größeren [X.]verzerrung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Änderung der maßgeblichen Rechtslage ausgegangen werden. Dies würde voraussetzen, dass eine solche Änderung real und nicht rein hypothetisch in Betracht kommt (EuGH-Urteil [X.] vom 29. Oktober 2015 [X.]-174/14, [X.]:[X.]:2015:733, [X.] 2015, 901, Rz 74, m.w.[X.]). Daran fehlt es im Streitfall. Den rein gedanklichen Fall, dass es zu einer Änderung des [X.]es mit der Folge kommen könne, dass auch private Anbieter die Aufgabe der sog. "externen Qualitätssicherung" übernehmen können, reicht nicht aus, um von einer möglichen realen Änderung der [X.]lage auszugehen.

ee) Die hiergegen vom [X.] erhobenen --weiteren-- Einwendungen greifen gleichfalls nicht durch.

Soweit das [X.] meint, die Klägerin habe von den Krankenhäusern nur die Daten entgegengenommen, verarbeitet und weitergeleitet, entspricht dieser Vortrag weder den tatsächlichen vom [X.] getroffenen Feststellungen noch den genannten rechtlichen Vorgaben. Denn nach § 6 Abs. 4 des [X.]es [X.] nahm die von der Klägerin hierzu eingesetzte [X.] zahlreiche weitere Aufgaben wahr. Die Datenerfassung und -verarbeitung als solche, die die Klägerin einem privaten Unternehmer übertragen hatte, war nur eine Vorstufe für eine von der [X.] vorzunehmende Qualitätssicherung: Danach stellte die Klägerin eine [X.] und Beratungsplattform für die Krankenhäuser zur Verfügung, führte Auswertungen durch, entwickelte Qualitätsindikatoren und legte dem Lenkungsausschuss Qualitätsziele vor. Außerdem lässt sich den Feststellungen des [X.]s, an die der Senat nach § 118 Abs. 2 [X.]O gebunden ist, entnehmen, dass die Klägerin nicht nur mit diesen technischen Vorgängen befasst war, sondern dass sie außerdem insbesondere im Bedarfsfall auch einen sog. "strukturierten Dialog" mit den leitenden Klinikärzten geführt hat, um Qualitätsverbesserungen zu erreichen.

Dies entspricht den dargelegten gesetzlich vorgegebenen Aufgaben der Klägerin insbesondere auch im Verhältnis zu den Ärzten in ihrem Kammerbezirk. Diese öffentlich-rechtlichen Aufgaben haben auch ihren Niederschlag in § 3 Abs. 3 des [X.]es [X.] gefunden. Danach bringen die beteiligten [X.] ihre Kenntnisse in allen Fragen der Bewertung einer qualifizierten ärztlichen Tätigkeit, die organisatorischen Voraussetzungen sowie ihr Wissen und ihre Erfahrungen für die Einführung neuer und die Durchführung bislang schon praktizierter externer Qualitätssicherungsmaßnahmen ein.

4. Die Übertragung der Ermittlung des festzusetzenden Betrages auf das [X.] beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 [X.]O.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 [X.]O.