Bundesgerichtshof, Beschluss vom 02.06.2021, Az. 3 StR 61/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „Beteiligung an einer kriminellen [X.] in 124 Fällen, jeweils in Tateinheit mit der vorsätzlichen unerlaubten Erbringung von Zahlungsdienstleistungen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie [X.] getroffen. Der Angeklagte beanstandet mit seiner dagegen gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt lediglich zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuld- und Strafausspruchs. Im Übrigen ist es unbegründet.

Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen betätigte sich der Angeklagte als Teil eines konspirativ vorgehenden, gut durchorganisierten Netzwerks als „Einsammler“ im Bereich des [X.], das als vertrauensbasiertes, auf Loyalität fußendes Transaktionssystem zügige und sichere internationale Geldtransfers ohne nach außen hin transparente Belegführung ermöglicht. [X.] etwa ein Hawala-Kunde von [X.] aus einem Empfänger in der [X.] oder in [X.] einen Geldbetrag zukommen lassen, zahlt er einen Betrag bei einem [X.] ein, der nach Kontaktaufnahme mit dem am Bestimmungsort ansässigen Partner die Barauszahlung des Geldes legitimiert.

Das Netzwerk verfolgte das Geschäftsmodell, Kunden gegen eine Gebühr Zahlungsabwicklungen anzubieten und sich dabei auch in [X.] gezielt jeglicher Form staatlicher Aufsicht zu entziehen. Genehmigungen der [X.] ([X.]) wurden nicht erwirkt. Neben dem Angeklagten und weiteren, teils unbekannt gebliebenen Akteuren waren insbesondere der Inhaber eines [X.] in [X.] und der Betreiber eines in [X.] ansässigen Büros einbezogen. Die beiden letztgenannten trafen übergeordnete Entscheidungen, etwa zur Vertrauenswürdigkeit und zur Eingliederung von einzelnen Personen sowie zur Provisionsbeteiligung. Das Netzwerk stand mit zahlreichen über die gesamte [X.] verstreuten Personen in regelmäßiger Verbindung. Die Zusammenführung der Geldbeträge in einem Topf übernahmen „Einsammler“, zu denen für den [X.] Raum der Angeklagte zählte. Der in [X.] ansässige Juwelier war für den Transport von Bargeld oder Sachwerten in die [X.] und gegebenenfalls weiter nach [X.] verantwortlich. „Buchhalter“ verfolgten jede Geldbewegung mit. Der Informationsaustausch fand vor allem über [X.] statt. Dabei wurden auch [X.]-Gruppen als „Informationspool“ genutzt.

Nachdem der Angeklagte einige Wochen lang als Buchhalter für die Gruppierung fungiert und die Funktionsweise des Netzwerks durchdrungen hatte, stieg er zu einem zentralen Einsammler auf. Er holte an einer Vielzahl von Einzahlstellen Gelder von [X.] ab und leitete sie innerhalb des Netzwerks weiter. Er wurde in eine Chatgruppe mit zwölf Teilnehmern integriert und erfuhr dadurch, wo Geldbeträge bereitstanden und diese dann abzugeben seien. Entsprechende Fahrtrouten stellte er sich zusammen und fuhr vor allem Städte in [X.] an. Aufträge, die sich auf weit entfernt liegende Orte bezogen und sich daher für ihn nicht lohnten, lehnte er oftmals ab. Zur eigenen Absicherung hielt er die durch seine Hände geflossenen Beträge nach. Seine Vergütung rechnete er fortlaufend mit dem [X.] in [X.] ab. Insgesamt nahm er 8.638.696 € im Zeitraum vom 23. September 2019 bis zum 11. Mai 2020 entgegen. Die einzelnen Beträge lieferte er nicht unmittelbar gesondert ab, sondern regelmäßig als Summe mehrerer abgeholter Kundengelder. Vereinzelt fand ein rechnerischer Ausgleich statt. Insgesamt kam es so zu 124 Geldabflüssen vom Angeklagten an die Gruppierung. Er erhielt eine monatliche Vergütung zwischen 700 € und 1.500 €.

Die rechtliche Bewertung des [X.]s, der Angeklagte habe sich als Mitglied an einer kriminellen [X.] beteiligt (dazu unter 1) und in Tateinheit dazu Zahlungsdienste ohne Erlaubnis erbracht (unter 2), trifft zu. Indes wird der Tatbestand durch die verschiedenen einzelnen Handlungen nur einmal verwirklicht (unter 3). Dies hat eine entsprechende Änderung des Strafausspruchs zur Folge (unter 4).

1. Eine mitgliedschaftliche Beteiligung an einer kriminellen [X.] ist gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben.

a) Bei der das konkrete Hawala-System betreibenden Organisation handelt es sich um eine [X.] im Sinne des § 129 Abs. 2 StGB.

aa) Eine [X.] ist nach § 129 Abs. 2 StGB in der Fassung des seit dem 22. Juli 2017 geltenden Vierundfünfzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches - Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/[X.] des Rates vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 17. Juli 2017 ([X.]) ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses. Danach müssen ein organisatorisches, ein personelles, ein zeitliches und ein interessenbezogenes Element gegeben sein.

Wie bereits nach der früheren Rechtslage können Tätergruppierungen aus dem Bereich der organisierten Kriminalität ebenso wie sonstige Zusammenschlüsse aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität unter den Begriff der kriminellen [X.] fallen. Erforderlich hierfür ist neben den sonstigen Voraussetzungen, dass der Zusammenschluss ein übergeordnetes gemeinsames [X.] verfolgt. Lediglich individuelle Einzelinteressen der Mitglieder der Gruppierung genügen nicht. Das gemeinsame Interesse muss insbesondere über die bezweckte Begehung der konkreten Straftaten und ein Handeln um eines persönlichen materiellen Vorteils willen hinausgehen. Zur Ermittlung des für eine [X.] konstitutiven übergeordneten gemeinsamen Interesses können im Rahmen einer Gesamtwürdigung die äußeren Tatumstände herangezogen werden (vgl. im Einzelnen [X.], Urteil vom 2. Juni 2021 - 3 StR 21/21 Rn. 21 ff. mwN).

bb) Daran gemessen liegt eine [X.] vor. Der - hier nicht weiter erörterungsbedürftige - auf längere Dauer angelegte, organisierte Zusammenschluss von mehr als zwei Personen verfolgt ein übergeordnetes gemeinsames Interesse. Zwar genügt hierfür nicht bereits das Ziel der einzelnen Akteure, jeweils selbst an den [X.] teilzuhaben. Allerdings ist den Urteilsgründen insgesamt zu entnehmen, dass sich die Beteiligten zu einem weitergehenden Zweck zusammentaten. Danach stellte der Fortbestand des [X.] ein eigenständiges Ziel über die individuelle Gewinnschöpfung hinaus dar.

Bereits der Umfang und das Ausmaß der grenzüberschreitend bestehenden Organisationsstrukturen sprechen dafür, dass der Zusammenschluss der Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses diente. Hinzu kommt die insofern vorgegebene interne [X.]ensbildung, als die beiden in [X.] und [X.] ansässigen zentralen Mitglieder die übergeordneten Entscheidungen trafen. Des Weiteren ist die Anzahl der „über die gesamte [X.] verstreuten“ Anlaufpersonen zu berücksichtigen. Zudem hing der Fortbestand der Organisation ersichtlich nicht von einzelnen Beteiligten ab. Die jeweils eingehenden Geldbeträge wurden „in einem Topf“ zusammengeführt. Dem lag eine besondere Überwachung durch spezielle „Buchhalter“ zugrunde. Schließlich war fester Bestandteil des Konzepts, sich gezielt jeglicher Form staatlicher Kontrolle und insbesondere der Finanzaufsicht zu entziehen. Mithin läuft das Geschäftsmodell auf die Schaffung eines Schattenfinanzwesens hinaus, das nicht allein allgemeinen staatlichen Interessen, wie etwa der Verhinderung von unerlaubten Finanztransfers, sondern ebenso einem durchsetzbaren Schutz der Kunden entgegensteht. Die Höhe des Geldbetrages von über acht Millionen Euro, die allein der Angeklagte in nicht einmal einem Dreivierteljahr entgegennahm, verdeutlicht sowohl das Ausmaß der durch die Organisation geschaffenen Gefährdung als auch ihre über die Einzelinteressen ihrer Mitglieder hinausgehende Interessenverfolgung.

b) Der Zweck und die Tätigkeit der [X.] waren auf die Begehung von Straftaten gerichtet, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind (§ 129 Abs. 1 Satz 1 StGB), nämlich auf das unerlaubte Erbringen von Zahlungsdienstleistungen (s. sogleich unter 2). Dies gilt unabhängig davon, ob die übermittelten Zahlungen ihrerseits illegalen Zwecken dienten; denn bereits der bezweckte strafbewehrte Verstoß gegen die Anforderungen der Zahlungsdiensteaufsicht bedeutet wegen der Umgehung jeglicher Kontrollmöglichkeiten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und ist insofern von einigem Gewicht (vgl. allgemein dazu BT-Drucks. 18/11275 S. 10).

c) Der Angeklagte beteiligte sich an der [X.] als Mitglied, da er sich einvernehmlich eingliederte und sie durch organisationsbezogene Tätigkeiten von innen her förderte (vgl. zu den Anforderungen etwa [X.], Beschluss vom 22. März 2018 - StB 32/17, NStZ-RR 2018, 206, 207).

d) Einer Ermächtigung des [X.] bedarf es für eine Strafverfolgung gemäß § 129b Abs. 1 Satz 2 StPO nicht, weil es sich nicht um eine [X.] außerhalb der Mitgliedstaaten der [X.] handelt (vgl. zur örtlichen Einordnung einer Organisation [X.], Beschluss vom 13. September 2011 - 3 [X.], [X.]St 57, 14). Trotz ihrer grenzüberschreitenden Ausrichtung liegen nach den Urteilsfeststellungen wesentliche Strukturen und Tätigkeiten in [X.].

2. Der Angeklagte erbrachte des Weiteren vorsätzlich Zahlungsdienstleistungen ohne Erlaubnis gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.]. Er war als natürliche Person tauglicher Normadressat (s. BT-Drucks. 18/11495 [X.], 144; anders für die frühere Rechtslage [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 31 Abs. 1 Nr. 2 Zahlungsdienste 1 Rn. 5 ff.; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 10 Rn. 7).

a) Die Übermittlung von Geldbeträgen im Rahmen des betriebenen [X.] stellt Finanztransfergeschäfte nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.] dar (vgl. dazu etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1 Rn. 131; BeckOGK/[X.], [X.], Stand: 15. Januar 2021, § 675c Rn. 207; [X.], [X.], 133, 134 f.; [X.]/[X.], [X.] 2020, 426, 427; [X.], Merkblatt - Hinweise zum [X.] [[X.]], Stand: November 2017, unter 2. e). Die an dem Hawala-System beteiligten Personen leisteten solche Dienste im Inland gewerbsmäßig und in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 10 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

b) Der Angeklagte erbrachte entsprechende Dienste gemeinschaftlich mit anderen Tätern (§ 25 Abs. 2 StGB). So holte er Gelder bei Anlaufstellen ab, an denen Kunden sie eingezahlt hatten, und leitete sie innerhalb der Organisation weiter.

aa) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen [X.] erscheint. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat das Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der [X.]e dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom [X.]en des Betreffenden abhängen. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am [X.] selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der [X.]ensrichtung des sich [X.] als Teil der Tätigkeit aller darstellen. [X.] sich demgegenüber die Mitwirkung nach dem [X.]en des sich [X.] in einer bloßen Förderung fremden Handelns, so fällt ihm lediglich Beihilfe gemäß § 27 Abs. 1 StGB zur Last (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 28. April 2020 - 3 [X.], juris Rn. 4 mwN).

bb) Danach war der Angeklagte Mittäter. Er hatte wegen seiner Vergütung ein eigenes Interesse an den Zahlungsdiensten, erbrachte durch die Weiterleitung der Gelder für das Geschäftsmodell zentrale Aufgaben, war durch die Einbindung in eine Chatgruppe an der näheren Organisation beteiligt sowie in der Lage, nach eigenem Belieben einzelne Fahrten durchzuführen oder abzulehnen, und war damit wesentlicher Teil des [X.]. Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob in Wirtschaftsunternehmen regelmäßig nur der Vorstand oder die Geschäftsführung Tatherrschaft hat (vgl. etwa zu § 54 KWG MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 54 KWG Rn. 78, 83; [X.]/[X.]/Wittig/[X.], Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 88; s. auch [X.], Beschluss vom 19. November 1996 - 1 StR 572/96, juris Rn. 5, 13); denn das auf das verborgene Zusammenwirken ausgerichtete Geschäftsmodell unterscheidet sich von einem Geschäftsbetrieb, der durch Rückgriff auf gesellschaftsrechtliche Regelungsmöglichkeiten geprägt ist.

3. Das mehrfache Tätigwerden des Angeklagten im Rahmen des [X.] ist nicht, wie vom [X.] angenommen, als mehrere, jeweils durch einen einheitlichen Geldabfluss aufzuteilende Einzeltaten, sondern als eine tatbestandliche Handlungseinheit (vgl. zum Begriff im Einzelnen [X.], Beschluss vom 10. Juli 2017 - [X.], [X.]St 63, 1 Rn. 17) zu bewerten. Das wiederholte Erbringen von Zahlungsdienstleistungen innerhalb eines einheitlichen Betriebes stellt sich als eine Tat im Rechtssinne dar.

Bereits nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist der Tatbestand auf mehrfaches Tätigwerden angelegt, da bestraft wird, wer „Zahlungsdienste“ erbringt. Zudem bedarf es gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] - ebenso wie nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG - einer Erlaubnis nur, wenn die Handlungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang vorgenommen werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (vgl. zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit in diesem Zusammenhang [X.], Urteil vom 11. September 2002 - 1 StR 73/02, [X.]R KWG § 54 Genehmigungslose Bankgeschäfte 1). Ohne einen solchen Rahmen erbrachte vereinzelte Zahlungsdienste benötigen mithin keine Erlaubnis und stellen keine Straftat dar (vgl. entsprechend zu § 54 KWG [X.], Beschluss vom 9. April 2019 - 1 [X.], [X.]R KWG § 54 Genehmigungslose Bankgeschäfte 3 Rn. 2; Urteil vom 18. Juli 2018 - 2 StR 416/16, [X.]R KWG § 54 Bankgeschäfte 1 Rn. 14).

Überdies greift § 63 [X.] in der Fassung des [X.] vom 17. Juli 2017 ([X.]l. I S. 2446, 2477) den zuvor geltenden § 31 [X.] auf (s. BT-Drucks. 18/11495 S. 144), der sich seinerseits an den Formulierungen des § 54 KWG orientierte (BT-Drucks. 16/11613 S. 57). Für das Betreiben von Bankgeschäften im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist bereits entschieden, dass eine Mehrheit natürlicher Einzelhandlungen zu einer einmaligen Verwirklichung des Tatbestandes zusammengefasst wird (s. [X.], Urteil vom 18. Juli 2018 - 2 StR 416/16, [X.]R KWG § 54 Bankgeschäfte 1 Rn. 14; Beschlüsse vom 9. April 2019 - 1 [X.], [X.]R KWG § 54 Genehmigungslose Bankgeschäfte 3 Rn. 2; vom 26. August 2003 - 5 [X.], [X.]St 48, 331, 343; zu einem einheitlichen Begriffsverständnis Richter in Luz/Neus/Schaber/[X.]/Wagner/[X.], [X.], 2019, § 63 Rn. 8).

Schließlich tritt hinzu, dass der Angeklagte die Zahlungsdienste nicht jeweils insgesamt eigenständig, sondern als Teil der Gesamtorganisation erbrachte. Danach ist für die Tatbestandsverwirklichung nicht allein auf sein individuelles Verhalten, sondern auf die Tätigkeit insgesamt abzustellen. Insofern ist für die Einordnung der Anzahl erbrachter Zahlungsdienste nach der konkreten Gestaltung nicht entscheidend, wie häufig der Angeklagte innerhalb des [X.] intern Beträge weiterreichte oder abrechnete.

4. Die Änderung des Schuldspruchs hat den Wegfall der festgesetzten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Allerdings kann die Gesamtstrafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO als verbleibende Freiheitsstrafe festgesetzt werden. In der gegebenen Konstellation ist der Schuldumfang unverändert und die unterschiedliche rechtliche Beurteilung des [X.] kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 28. Mai 2020 - 3 StR 99/19, juris Rn. 20; vom 24. Juli 2018 - 3 [X.], juris Rn. 10 mwN). Insbesondere wird die Gesamtsumme der bewegten Geldbeträge ebenso wie die weiteren Gesichtspunkte, die für die Strafkammer von Bedeutung für die Strafzumessung waren, von der abweichenden konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht berührt.

Im Übrigen hat das [X.] zwar die Einziehung eines Pkw nach § 74 Abs. 1 StGB nicht im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich bedacht, obschon sie den Charakter einer Nebenstrafe hat und grundsätzlich einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt darstellen kann (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 19. März 2019 - 3 StR 522/18, [X.], 214). Es ist hier aber auszuschließen, dass es ansonsten auf eine geringere Strafe erkannt hätte, zumal der [X.] dem Angeklagten einen Geldbetrag für die [X.] erstattete, hinsichtlich dessen keine Wertersatzeinziehung angeordnet worden ist.