Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2005, Az. XII ZR 126/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 126/05
vom 21. September 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. September 2005 durch [X.], [X.], [X.], Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Ur-teil des [X.] in [X.] des [X.] vom 1. Juli 2005 gemäß § 719 Abs. 2 ZPO einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe: [X.] Durch Urteil des [X.] wurde der Beklagte verurteilt, ein gemiete-tes Hausgrundstück zu räumen und an den Kläger herauszugeben, ferner, an den Kläger 6.358,52 • nebst Zinsen sowie ab 1. Juli 2005 bis zur Räumung ei-ne monatliche Nutzungsentschädigung von 2.298,26 • zu zahlen. Das Oberlan-desgericht wies die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten mit der [X.] zurück, dass sich der Betrag von 6.358,52 • mit Rücksicht auf eine im [X.] übereinstimmend erklärte [X.] auf 2.286,48 • ermäßigt. Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts legte der Beklagte Beschwerde ein, die innerhalb noch offener Begründungsfrist bislang nicht begründet wurde. - 3 - Er beantragt nunmehr angesichts der vom Kläger betriebenen Zwangs-vollstreckung, in deren Rahmen Termin zur Zwangsräumung am 30. September 2005 ansteht, die Zwangsvollstreckung (wohl: aus dem erstinstanzlichen Urteil) einstweilen einzustellen und versichert an Eides Statt, dass ihm hierdurch ein nicht zu ersetzender Nachteil drohe, weil er im Falle der Zwangsräumung seiner Investitionen in Höhe von mehr als 100.000 DM verlustig gehe; die vom [X.] festgesetzte Sicherheit von 80.000 • zur Abwendung der Zwangs-vollstreckung könne er nicht leisten. Er verweist ferner darauf, dass das Berufungsgericht auf seinen Antrag vom 15. Dezember 2004 mit Beschluss vom 17. Dezember 2004 die [X.] aus dem erstinstanzlichen Urteil gemäß §§ 719, 707, 108 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe monatlich zu entrichtender Raten von 2.300 • einstweilen bis zur abschließenden Entscheidung im Beru-fungsverfahren eingestellt habe.

I[X.] Der [X.] der Klägerin hat keinen Erfolg. 1. Es kann dahinstehen, ob wegen der Notwendigkeit, die Erfolgsaus-sicht des eingelegten Rechtsmittels zu beurteilen, im Verfahren der Nichtzulas-sungsbeschwerde vor deren Begründung eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO überhaupt in Betracht kommt oder grundsätzlich zurückzustellen ist, bis die Begründung vorliegt (vgl. zum Beru-fungsverfahren [X.] NJW-RR 1987, 189 m. Anm. [X.] EWiR 1986, 1043). Jedenfalls ist ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 - 4 - Abs. 2 ZPO) derzeit nicht zu erkennen und wird auch in der Antragsschrift nicht geltend gemacht. 2. Der Beklagte scheitert nämlich mit seinem [X.] bereits deshalb, weil er es versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Schutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen: Nach § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweilige [X.] der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Nach ständiger, auch vom Senat gebilligter Rechtsprechung des [X.] kommt eine solche Einstellung indessen regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Schuldner es - wie hier - versäumt hat, im [X.] einen Schutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen (vgl. Senatsbe-schluss vom 3. Juli 1991 - [X.] ZB 262/90 - NJW-RR 1991, 1216 m.N.). Dass ein solcher Schutzantrag im [X.] nicht gestellt [X.], steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht allerdings nicht entgegen, wenn und soweit die Gründe, auf die der Einstel-lungsantrag gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werden konnten (vgl. Senatsbeschluss vom 7. September 1999 - [X.] ZR 237/99 - [X.]R ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungs-gründe 3). Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten ein Vollstreckungsschutzan-trag nach § 712 ZPO nicht möglich oder unzumutbar war oder er im Falle eines für ihn ungünstigen zweitinstanzlichen Urteils mit einer Zwangsräumung und den damit verbundenen Nachteilen nicht zu rechnen brauchte, sind aber weder - 5 - vorgetragen noch ersichtlich. Dagegen spricht bereits der im [X.] mit Erfolg gestellte Schutzantrag nach §§ 719, 707, 108 ZPO. Dieser wirkte hingegen nur für die Dauer des Berufungsverfahrens und endete mit Erlass des Berufungsurteils. Er vermag den erforderlichen Antrag nach § 712 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht ihm auch bei seiner Ent-scheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle, daher nicht zu ersetzen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. April 2004 - [X.] ZR 16/04 - [X.] 2004, 129 f. und vom 4. September 2002 - [X.] ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650; [X.], [X.] vom 5. Juni 1996 - [X.] - NJW 1996, 2103 f.). [X.] [X.] [X.] Ahlt Dose