Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2010, Az. XII ZR 31/10

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 31/10
vom 24. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. November 2010 durch [X.], die Richterin [X.] und [X.] Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Der Antrag des [X.], die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 8. Februar 2010 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen. Gründe: [X.] Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus einem Pachtver-hältnis über eine Gaststätte. Auf die Widerklage des Beklagten zu 1. wurde der Kläger vom [X.] u. a. zur Räumung und Herausgabe des [X.] verurteilt. Gegen das Urteil legte der Kläger Berufung ein. Während des [X.] hat das [X.] auf Antrag des [X.] die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des [X.]s einstweilen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens gegen Sicherheitsleistung des [X.] in Höhe von 25.000 • eingestellt. 1 Das [X.] hat die Berufung des [X.] insoweit zurückge-wiesen und das Urteil hinsichtlich der Räumung und Herausgabe des [X.] in Höhe von 25.000 • für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Revision hat es nicht zugelassen. 2 - 3 - Nach Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde [X.] der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt er vor, durch die Vollstreckung würde ihm ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen, weil durch die Räumung und Her-ausgabe der Gaststätte die wirtschaftliche Existenz des [X.] und seiner Fa-milie vernichtet werde. 3 I[X.] Der Einstellungsantrag des [X.] ist nicht begründet. 4 1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil [X.], so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die [X.] einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). 5 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben wür-de, die Revision des [X.] Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonde-ren Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht ge-geben sind. 6 a) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des [X.] als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen 7 - 4 - ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im [X.] einen Voll-streckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Juni 2008 - [X.] ZR 55/08 - NJW-RR 2008, 1038; vom 6. Juni 2006 - [X.] ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088; vom 4. September 2002 - [X.] ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 3. Juli 1991 - [X.] ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzver-lustes eines Gaststättenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluss vom 7. September 1999 - [X.] ZR 237/99 - [X.]R ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungs-gründe 3). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der [X.] fehlt es hier. b) Der Kläger hat im [X.] den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen, dem das [X.] durch einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung des [X.] gemäß §§ 707, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Den erforderli-chen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO, dass ihm das Berufungsgericht auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle ([X.] Beschlüsse vom 3. Oktober 1989 - [X.] - VersR 1990, 994 und vom 3. Februar 1993 - [X.] - [X.]R ZPO § 719 Abs. 2 Nachteil 3) hat der Kläger da-gegen nicht gestellt. Zwar hat er in der Berufungsbegründung seinen Vollstre-ckungsschutzantrag aus der Berufungsschrift dahingehend ergänzt, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil betreffend die Widerklage lediglich gegen Sicherheitsleistung zugelassen und dem Kläger "– bis zur rechtskräftigen Ent-scheidung in vorstehender Angelegenheit ein Räumungsaufschub bezüglich der Gaststätte [–] einschließlich Wirtewohnung gewährt [–]" wird. Doch genügen auch diese ergänzten Anträge den oben dargelegten Anforderungen nicht, weil dadurch ebenfalls nur um Vollstreckungsschutz hinsichtlich der [X.] aus dem landgerichtlichen Urteil ersucht wird. 8 - 5 - c) Der Kläger hat schließlich auch keinen ausreichenden Grund vorge-tragen, dass es ihm im Berufungsverfahren aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1991 - [X.] ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Soweit der Kläger meint, er habe aufgrund der Formulierung in dem Beschluss des Berufungsgerichts vom 24. Juni 2009, die [X.] werde bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens ein-gestellt, davon ausgehen können, dass der Vollstreckungsschutz auch über das Berufungsverfahren hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gewährt sei, reicht dies zur Begründung nicht aus. Der im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Kläger hätte erkennen können, dass eine Vollstreckungs-schutzentscheidung wie sie das Berufungsgericht getroffen hat, trotz ihres Wortlauts nach übereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung und der Literatur nur für die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht über den Er-lass des Berufungsurteils [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 - [X.] ZR 80/06 -NJW-RR 2006, 1099 m.w.N.; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 719 Rn. 10). Außerdem hat der Kläger im Berufungsverfahren einen Schutzantrag nach § 712 ZPO, der als Sachantrag in der mündlichen Verhandlung hätte ge-stellt werden müssen (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - [X.] ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598), weder ausdrücklich noch nach dem Inhalt seiner Schrift-sätze angekündigt. Der Kläger hat sich vielmehr darauf beschränkt, im Wege seines Ergänzungsurteils nach § 321 ZPO eine Abänderung 9 - 6 - der Entscheidung des Berufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit und dadurch die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtli-chen Urteil zu erreichen, was das Berufungsgericht abgelehnt hat. Dose [X.] Klinkhammer [X.]: [X.], Entscheidung vom 29.05.2009 - 2 O 382/08 - [X.], Entscheidung vom [X.]/09 -