Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2003, Az. V ZR 190/02

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 190/02Verkündet am:23. Mai 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] § 284 Abs. 1 a.F.Eine Mahnung zur Erfüllung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forde-rung führt nicht zum Verzug des Schuldners, wenn der Schuldner gemäß § 320 [X.] Zurückbehaltung berechtigt ist. Der Geltendmachung des [X.] bedarf es nicht.[X.], Urt. v. 23. Mai 2003 [X.]/02 - [X.] LG Lübeck- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 23. Mai 2003 durch [X.], Prof. Dr. [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] in [X.] 16. Mai 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] war Eigentümer des im Grundbuch von [X.] 110verzeichneten Grundstücks Gemarkung [X.], Flur 2, Flurstücke 66/15,66/16 und 66/17. Die [X.] und 66/17 sind bebaut. Das [X.] mit einer für die Bausparkasse [X.] eingetragenen Grundschuld von163.500 [X.] zuzüglich Zinsen und einer für die [X.]([X.]) eingetragenen Grundschuld über 600.000 [X.] zuzüglich Zinsen be-lastet. Das auf dem Flurstück 66/16 errichtete Gebäude und das umliegendeGelände verpachtete [X.]1974 den [X.] zum Betrieb eines [X.], die Pachtzinsforderungen trat er an die [X.] ab.- 3 -Mit [X.] vom 23. Oktober 1979 verkaufte [X.] das [X.] 66/17 für 250.000 [X.] dem [X.] zu 1 und das Flurstück 66/16 für1.030.000 [X.] der [X.] zu 2. Im Kaufvertrag mit der [X.] zu 2 wurdedie Aufhebung des Pachtvertrages über das Heim mit Ablauf des 31. [X.] vereinbart. Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr wurdein beiden Verträgen auf den 1. November 1979 vereinbart. Zur Sicherung desAuflassungsanspruchs der [X.] bewilligte und beantragte [X.] die Ein-tragung jeweils einer Vormerkung. Die Vormerkungen wurden am28. November 1979 in das Grundbuch eingetragen.Auf den von ihr geschuldeten Kaufpreis leistete die Beklagte zu 2 eineTeilzahlung von 150.000 [X.]. Wegen des Restbetrages und der von dem [X.] zu 1 geschuldeten Zahlung mahnte [X.] die [X.]. Mit [X.] vom 26. März 1980 verkaufte er beide Flurstücke für [X.] an den Kläger. Nach dem Vertrag wurde der Kaufpreis fällig,sobald zugunsten des [X.] eine Auflassungsvormerkung vom Grundbuch-amt verfügt sei und die Bewilligung der Löschung der zugunsten der [X.] Vormerkungen vorliege.Im Vertrag heißt es [X.] 3Die Übergabe der Parzellen erfolgt am 1. April 1980.Mit dem gleichen Tage gehen alle Rechte und Pflichten sowieLasten und Nutzungen, ferner die Gefahr des zufälligen Unter-gangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über ......- 4 -§ 4Dem Käufer ist bekannt, daß das [X.] an die EheleuteB. verpachtet ist. Der Käufer tritt in den [X.] mit Wirkung vom Übergabetage an mit allen Rechten [X.] ein.Der Verkäufer hatte die Parzellen durch die Verträge vom23. Oktober 1979 ... an die [X.]veräußert. [X.] sind ihren Verpflichtungen auf Zahlung des [X.] Fristsetzung nicht nachgekommen. Der Verkäufer wird [X.] diesen beiden Verträgen zurücktreten. Die in diesen beidenVerträgen zwischen dem Verkäufer und den Eheleuten B. be-züglich des Pachtverhältnisses und der Höhe des Pachtzinsesgetroffenen Vereinbarungen sind damit hinfällig geworden [X.] für den Käufer nicht verbindlich. Es bleibt also bei dem In-halt der ursprünglich abgeschlossenen Verträge mit den [X.].Der Verkäufer wird auf seine Kosten dafür Sorge tragen, daß diezugunsten der [X.] eingetragenen Vormerkungengelöscht werden...."Der Kaufpreis von 1.000.000 [X.] war ab dem 1. April 1980 mit 8,5 v.H.jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Zinsen sollte zusammen mit [X.] auf Zahlung des Kaufpreises fällig werden. Die Auflassung wurde inder Notarverhandlung erklärt. Die Eintragung des [X.] in das Grundbuchsollte der [X.] erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises bean-tragen. [X.] erklärte in der Vertragsurkunde, den Anspruch auf Zahlung [X.] an die [X.] abzutreten, bewilligte die Eintragung einer Vormer-kung zur Sicherung des [X.] und trat in einem gesondert beurkundetenVertrag dem Kläger seine Ansprüche auf Pachtzins und [X.] [X.] ab.- 5 -Die Vormerkung wurde am 3. Juli 1980 in das Grundbuch eingetragen.Mit Schreiben vom 4. Juli 1980 setzte [X.] den [X.] Nachfrist zur [X.] bis zum 18. Juli 1980 und erklärte, die Erfüllung nach diesem [X.]. Die [X.] bezahlten nicht.Am 23. Dezember 1981 einigte sich [X.] mit den [X.] in notariellbeurkundeter Form, daß die Kaufverträge vom 23. Oktober 1979 ungeachtetdes Ablaufs der zur Zahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist fortbestehensollten und die [X.] im Hinblick auf ihre weitere Nutzung der Flurstückebis zum 31. Dezember 1981 weitere 110.000 [X.] zu zahlen hätten. Die [X.] wurden rechtlich verselbständigt und den [X.] am 1. Oktober 1982aufgelassen. Am 24. November 1982 wurden sie als Eigentümer eingetragen.Die eingetragenen Grundschulden blieben bestehen; die Grundstücke wurdenweiter belastet.[X.] verstarb am 28. Januar 1986. Er wurde von [X.]beerbt.Am 10. August 1995 wurde die zugunsten des [X.] eingetragene Vormer-kung in beiden Grundbüchern von Amts wegen gelöscht. Hiergegen erwirkteder Kläger die Eintragung eines Widerspruchs. Am 15. Mai 2000 bewilligten [X.] in notariell beglaubigter Form die Löschung der zu ihren [X.] 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen. Am 17. Mai 2000 über-mittelten sie die [X.] und den Löschungsantrag dem Kläger.Mit [X.] trat [X.]ihre "sämtlichenRechte und alle Zahlungsansprüche" aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger [X.] ab. In der Folgezeit mahnten die [X.] den Kläger zur [X.] 6 -des Kaufpreises und der vereinbarten Zinsen. Schließlich setzten sie dem Klä-ger Nachfrist gem. § 326 Abs. 1 [X.] a.F. bis zum 20. April 2001. Der Klägerleistete keine Zahlung. Er sieht den Zahlungsanspruch durch die [X.] Gegenforderungen als erfüllt an. Diese leitet er aus den Belastungen [X.], den von [X.] ihm abgetretenen Ansprüchen und daraus ab, [X.] [X.] die Grundstücke nutzen, ohne daß ihm hierfür ein Entgelt zu-fließt.Der Kläger hat beantragt, die [X.] zu verurteilen, der Umschrei-bung des Eigentums an den Grundstücken auf ihn zuzustimmen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen.Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils. Die [X.] beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht verneint einen Anspruch gegen die [X.] zur Eintragung des [X.] als Eigentümer. Es meint, der [X.] auf Übertragung der Grundstücke aus den [X.] 23. Oktober 1979 sei mit Ablauf der von [X.] gem. § 326 Abs. 1 [X.] a.F.den [X.] zur Zahlung der Kaufpreise gesetzten Frist am 18. Juli 1980erloschen. Damit hätten die am 28. November 1979 für die [X.] eingetra-genen Vormerkungen ihre Wirkung verloren. Die Einigung zwischen den [X.] und [X.] vom 23. Dezember 1981 bedeute die erneute [X.] 7 -eines Anspruchs auf den Erwerb der Grundstücke. Der Erwerb des Eigentumsan den Grundstücken durch die [X.] am 24. November 1982 sei [X.] gegenüber nicht gem. § 883 Abs. 2 [X.] unwirksam, weil auch die zuseinen Gunsten eingetragene Vormerkung nicht mehr bestehe. Der Anspruchdes [X.] auf den Erwerb der Grundstücke sei mit Ablauf der von den [X.] dem Kläger zur Zahlung des Kaufpreises und der auf diesen [X.] Zinsen gesetzten Nachfrist erloschen. Nach den Grundsätzen des [X.] habe der Kläger für die Grundstücke zwar [X.] [X.] zu bezahlen gehabt, weil ihm der Pachtzins nicht zugeflossensei. Auch dieser Betrag sei durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung [X.] jedoch allenfalls in Höhe von 230.000 [X.] erloschen. [X.] die Bausparkasse [X.] eingetragene Grundschuld habe der Klägerübernommen. Die für die [X.] bestehende Grundschuld sei erst nach derZahlung des Kaufpreises zu beseitigen gewesen. Soweit [X.] durch [X.] vom 23. Dezember 1981 über seine Forderungen gegen die [X.]verfügt habe, wirke dies gem. § 407 [X.] gegen dem Kläger. Für einen [X.] des [X.] wegen der fortwährenden Nutzung der [X.] [X.] fehle es an einer Grundlage.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.II.Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch des [X.] auf [X.] der Grundstücke besteht fort. Der Kläger kann von den [X.] gem.- 8 -§ 888 Abs. 1 [X.] die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer [X.] verlangen.1. Die Revision nimmt das Berufungsurteil als ihr günstig hin, soweit dasBerufungsgericht meint, daß die [X.] aus den zwischen [X.] und [X.] am 23. Oktober 1979 geschlossenen Kaufverträgen mitAblauf des 18. Juli 1980 erloschen sind, die am 28. November 1979 eingetra-genen Vormerkungen wirkungslos wurden und der Eigentumserwerb der [X.] gegenüber dem Kläger aufgrund der für ihn am 3. Juli 1980 eingetra-genen Vormerkung zunächst unwirksam war. Rechtsfehler sind insoweit auchnicht ersichtlich. Die von Amts wegen vorgenommene Löschung hat den [X.] der zugunsten des [X.] eingetragenen Vormerkung nicht berührt(Senat, [X.]Z 60, 46, 50).2. Der Anspruch des [X.] auf den Erwerb des Eigentums an [X.] ist schon deshalb nicht mit dem Ablauf der von den [X.]gem. § 326 Abs. 1 [X.] a.F. gesetzten Nachfrist erloschen, weil es an [X.] des [X.] mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten aus dem Kauf-vertrag vom 26. März 1980 fehlt. Dem steht nämlich die Einrede des nicht [X.] entgegen (§ 320 [X.]).Hauptpflicht von [X.] aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 war es,dem Kläger den Besitz und das Eigentum an den Grundstücken zu verschaffen(§ 433 Abs. 1 [X.] a.F.). Zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Kläger den [X.] an den Grundstücken zu verschaffen, sollte es dabei ausreichend sein,daß [X.] dem Kläger mittelbaren Besitz verschaffte. Mit der Verschaffung desmittelbaren Besitzes sollten die Nutzungen aus den Grundstücken auf den Klä-- 9 -ger übergehen. Seine Verpflichtung zur Verschaffung von Besitz und Nutzun-gen hatte [X.] bis zum 1. April 1980 zu erfüllen. Insoweit war [X.] vorleis-tungspflichtig. Der Besitz an den Grundstücken ist dem Kläger nicht verschafftworden. Die Nutzungen sind nicht auf den Kläger übergegangen. Gemäß § 320[X.] war der Kläger daher berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verwei-gern. Das Leistungsverweigerungsrecht des [X.] schließt seinen Verzugaus (Senat, [X.]Z 113, 232, 236; Urt. v. 22. Juni 2001, [X.]/00, [X.]-Report 2001, 817, 818).Der zwischen [X.] und den [X.] zur Nutzung des [X.] als [X.] geschlossene Pachtvertrag ist mit Ablauf des 31. [X.] aufgehoben worden. Fortan war die Beklagte zu 2 als Käuferin [X.] zu dessen Besitz berechtigt. In dieser Eigenschaft mittelte sie[X.] den Besitz nicht ([X.], 19, 22 f.; [X.]/[X.], 3. Aufl.,§ 868 Rdn. 57; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 868 Rdn. 13; [X.]/Bund, [X.] [2000], § 868 Rdn. 41; [X.], [X.] 1951, 270). Die [X.] aus dem Kaufvertrag mit Ablauf des 18. Juli 1980 ließ [X.] geschlossenen Pachtvertrag nicht wieder aufleben, sondern beendetedas Recht der [X.] zum Besitz der Grundstücke aus den [X.] 27. Oktober 1979.Der unberechtigte Besitz der [X.] endete mit dem Abschluß [X.] vom 23. Dezember 1981. Fortan waren die [X.] von neuem [X.] zu deren Besitz berechtigt. Gleichzeitig wurde [X.] unvermögend, dem Kläger den vertraglich geschuldeten Besitz an [X.] zu verschaffen. Das führte jedoch nicht dazu, daß das Recht des[X.], die Bezahlung des Kaufpreises für die Grundstücke zu verweigern,- 10 -erloschen wäre. Der vorgemerkte Anspruch besteht fort. Der Eigentumserwerbder [X.] ist dem Kläger gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 [X.]).- 11 -III.Gegenüber dem Anspruch des [X.] aus § 888 Abs. 1 [X.] machendie [X.] wegen der an sie abgetretenen Forderung auf Zahlung [X.] und Zinsen aus dem [X.] und mit der Be-hauptung von Verwendungen auf das Flurstück 66/16 ein Zurückbehaltungs-recht geltend. Die Berechtigung der [X.] zur Zurückbehaltung ist nichtauszuschließen.1. a) Die Zahlungsverpflichtung des [X.] ist entgegen der [X.] nicht auf 1.000.000 [X.]/511.291,90 n-dern umfaßt die auf den Kaufpreis vereinbarten Zinsen. Daß die [X.]nicht erfüllt ist, dem Kläger den mittelbaren Besitz an den [X.] zu verschaffen, ändert hieran nichts. Mit der Erfüllung dieser Verpflich-tung kam [X.] mit Ablauf des 1. April 1980 in Verzug, ohne daß es einer Mah-nung des [X.] bedurfte (§ 284 Abs. 2 [X.] a.F.). Die insoweit dem [X.] Nutzungen hat [X.]als Erbin nach [X.] dem Klägergem. § 286 [X.] a.F. zu ersetzen. Soweit [X.] die Verschaffung des mittelba-ren Besitzes an den Grundstücken durch den Abschluß des Vertrages vom23. Dezember 1981 unvermögend wurde, endete zwar der Verzug von [X.] .Für den seither verstrichenen Zeitraum schuldet [X.]die [X.] Beträge indessen aus § 325 Abs. 1 [X.] a.F. Das [X.] regelt die Folgen des Verhaltens von [X.] . Damit scheidet eine Reduzie-rung der Zahlungspflicht des [X.] unter dem Gesichtspunkt des [X.] Geschäftsgrundlage aus ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 242 Rdn. 171;[X.]/[X.], 4. Aufl., § 242 Rdn. 664; [X.]/[X.], [X.],12. Aufl., § 242 Rdn. 214; [X.], [X.], 58).- 12 -b) Der Kläger hat gegenüber dem an die [X.] abgetretenen [X.] und den auf diesen zu zahlenden Zinsen geltend gemacht, [X.] seien durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erfüllt.aa) Die zugunsten der Bausparkasse [X.] eingetragene [X.] bedeutet einen Rechtsmangel der Grundstücke. Der Mangel führt [X.] aufrechenbaren Forderung des [X.], weil der Kläger die [X.] nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts übernommen hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht [X.]) Eine aufrechenbare Forderung des [X.] folgt entgegen der [X.] der Revision nicht daraus, daß die zugunsten der [X.] eingetrageneGrundschuld über 600.000 [X.] weiterhin besteht. Sofern nichts anderes ver-einbart ist, muß der Verkäufer einen Rechtsmangel der verkauften Sache erstim Zeitpunkt des [X.] beseitigen ([X.]/Grunewald, aaO,§ 434 Rdn. 10; [X.]/[X.], aaO, § 434 Rdn. 81). Zuvor kommt ein Scha-densersatzanspruch des Käufers, der dem [X.] entgegengehalten werden kann, wegen des [X.] grundsätzlich nicht in [X.]. Etwas anderes kann zum Schutz des Käufers nur gelten, wenn feststeht,daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, den Rechtsmangel bei Übergang [X.] zu beseitigen, nicht erfüllen kann ([X.]/Grunewald, aaO). So liegtder Fall nicht, wenn die Bezahlung des Kaufpreises dem Verkäufer ermögli-chen soll, ein eingetragenes Recht zu beseitigen. In diesem Fall ist der Käufervorleistungspflichtig. Daß es sich so verhält, hat das Berufungsgericht ohne- 13 -Rechtsfehler festgestellt. Damit kommt es auch nicht auf die Höhe der [X.], für die das Grundstück aus der Grundschuld haftet.cc) Aus der Eintragung der weiteren der Vormerkung zugunsten des[X.] im Rang nachgehenden Grundpfandrechte hat der Kläger in den Tat-sacheninstanzen keine aufrechenbare Gegenforderung hergeleitet. [X.] kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage nicht an, obdiese Grundpfandrechte vor der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen sind.dd) Über die an den Kläger und [X.] abgetretenen [X.] hat [X.] durch den Abschluß des Vertrages mit den [X.] vom23. Dezember 1981 verfügt. Diese Verfügung wirkt nach den rechtsfehlerfreienFeststellungen des Berufungsgerichts gegen den Kläger. Insoweit erhebt [X.] keine [X.]) Der Kläger hat im Hinblick auf die Nutzung der [X.] [X.] nicht nur mit Ansprüchen gegen die [X.], sondern auch [X.] Ansprüchen gegen [X.]aufgerechnet. Das läßt § 406 [X.]zu. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des [X.] ergeben sich ohneweiteres aus §§ 286, 325 Abs. 1 [X.] a.F. Ob neben den [X.]n gegen [X.] dem Kläger gegen die [X.] als vormer-kungswidrig eingetragenen Eigentümern der Grundstücke in entsprechenderAnwendung von § 987 [X.] ein Anspruch auf Nutzungsersatz zusteht (vgl. [X.], [X.]Z 87, 296, 301 ff.; 144, 323, 326 ff.), wie die Revision geltend macht,kann daher dahingestellt bleiben. Ein solcher Anspruch geht nicht über die [X.] des [X.] gegen [X.]hinaus. Auf die von den [X.] -ten erhobene Einrede der Verjährung der zur Aufrechnung gestellten [X.] kommt es gem. § 390 Satz 2 [X.] a.F. nicht an.ff) Gegenüber der von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderunghaben die [X.] ein Zurückbehaltungsrecht mit der Behauptung in [X.] genommen, sie hätten Verwendungen auf das Flurstück 66/16 gemacht.Aus notwendigen Verwendungen der [X.] kann in entsprechender An-wendung von §§ 994, 1000 [X.] ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen [X.] des [X.] auf Nutzungsersatz gegen die [X.] folgen (vgl. [X.], [X.]Z 144, 323, 328 ff. m.w.N.), das der Aufrechnung des [X.] entge-genstünde (§ 390 Satz 1 [X.] a.F.). Um denselben Betrag ist der [X.] des [X.] gegen [X.]zu mindern, weil die [X.] bei Bestehen eines Pachtverhältnisses die Erstattung ihrer notwendigenVerwendungen auf die [X.] hätten verlangen können (§ 590 b [X.]).Die Behauptungen der [X.] zu Verwendungen auf das Flurstück 66/16erlauben indessen die Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen nicht.2. Notwendige Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen den [X.] Eingetragenen zur Zurückbehaltung gegenüber dem Anspruchauf Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten als Eigentümer ([X.]/Stürner, [X.], 13. Aufl., § 888 Rdn. 4a). Verwendungen auf das [X.]17 behaupten die [X.] nicht. Zur Notwendigkeit der [X.] das Grundstück 66/16 gilt das zuvor Ausgeführte.[X.] 15 -Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nichtmöglich. Im Hinblick auf das von den [X.] in Anspruch genommene Zu-rückbehaltungsrecht ist die Höhe der Forderung festzustellen, die den [X.] aus dem Kaufpreis und den auf diesen vereinbarten Zinsen nach der [X.] durch den Kläger verblieben ist. Hierzu bedarf es der [X.] Höhe der Schadensersatzforderung, die dem Kläger gegen [X.]zusteht, weil [X.] die Verpflichtung nicht erfüllt hat, dem Kläger denmittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen.Tropf [X.] Klein [X.]Schmidt-Räntsch