Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.02.2012, Az. 5 AZR 231/11 (F)

Die Parteien streiten über eine tarifliche [X.].

Die Schuldnerin war (Voll-)Mitglied des [X.], bis sie im Juni 2003 in eine [X.] wechselte. Zu diesem Zeitpunkt betrug das tarifliche Grundgehalt in der Lohngruppe 2 1.510,32 Euro brutto. Die Schuldnerin zahlte der Klägerin monatlich 1.632,15 Euro brutto.

Im Betrieb der Schuldnerin bestand ein Betriebsrat. Eine beratende Mitwirkung gem. § 7 Ziff. 7 [X.] fand nicht statt, eine Betriebsvereinbarung gem. § 7 Ziff. 8 [X.] wurde nicht geschlossen. Ebenso wenig erfolgten Leistungsbeurteilungen.

Nach erfolgloser Geltendmachung hat die Klägerin mit der am 12. Juli 2007 eingereichten und mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2007 ermäßigten Klage eine [X.] gem. § 7 [X.] für den Zeitraum September 2006 bis Juni 2007 verlangt und die Auffassung vertreten, die tarifliche [X.] betrage (mindestens) 13 % des tariflichen Grundlohns, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgeschriebene Leistungsbeurteilung nicht vornehme. Dies ergebe sich zumindest aus § 315 BGB. Jedenfalls stehe ihr wegen der unterlassenen Leistungsbeurteilung ein Schadensersatzanspruch in Höhe des geltend gemachten Erfüllungsanspruchs zu.

Die Schuldnerin hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, den Anspruch auf Zahlung einer tariflichen [X.] durch eine übertarifliche Vergütung erfüllt zu haben. § 315 BGB könne nicht angewendet werden, weil die Tarifvertragsparteien die Höhe der [X.] nicht in das billige Ermessen des Arbeitgebers gestellt hätten. Ein Schadensersatzanspruch scheitere am Fehlen einer Pflichtverletzung.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine tarifliche [X.] in bestimmbarer Höhe. Ob ihr die Klageforderung als Schadensersatz zusteht, kann der Senat nicht feststellen, § 181 [X.].

I. Die Klage auf Feststellung der auf den [X.] „tarifliche [X.]“ gestützten Forderung nebst Zinsen ist zulässig, aber unbegründet.

1. Wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin kann die Klägerin nicht mehr wie in den Vorinstanzen Zahlung an sich verlangen. Die streitgegenständliche Forderung ist keine Masseverbindlichkeit (§ 55 [X.]), sondern eine Insolvenzforderung, die nach § 174 [X.] zur Tabelle anzumelden ist. Im Falle des Bestreitens der Forderung muss die Feststellung gegen den [X.] betrieben werden, § 179 Abs. 1 [X.]. Bei Anhängigkeit eines Rechtsstreits zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt dies durch die Aufnahme des Rechtsstreits, § 180 Abs. 2 [X.].

Die Klägerin hat nach ihrem unbestrittenen Sachvortrag und den mit dem [X.] vorgelegten Unterlagen eine als „tarifliche [X.]“ bezeichnete Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet. Dass dabei die Hauptforderung höher beziffert ist als im unterbrochenen und wieder aufgenommenen Rechtsstreit verlangt, ist unschädlich (vgl. [X.] 10. Juli 2003 - 4 [X.] - NZA-RR 2004, 317; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 181 [X.] Rn. 11 mwN; zu § 146 Abs. 4 KO ebenso [X.] 14. Dezember 1987 - II [X.] - zu I der Gründe, [X.]Z 103, 1). Die Forderung ist von der Insolvenzverwalterin bestritten worden.

2. Die Klage ist unbegründet. Die Höhe der [X.] ist wegen der von der Schuldnerin nicht vorgenommenen Leistungsbeurteilung nicht bestimmbar.

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet [X.] der [X.] Anwendung, § 3 Abs. 1 und Abs. 3, § 4 Abs. 1 [X.]. Dass die Nachbindung der Schuldnerin geendet hätte, hat weder sie selbst noch die Insolvenzverwalterin geltend gemacht.

Nach § 7 Ziff. 3 [X.] haben [X.]lohnarbeiter wie die Klägerin je nach Beurteilung ihrer Leistung einen Rechtsanspruch auf eine [X.] zu ihrem tariflichen Grundlohn. Schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm ergibt sich, dass der Tarifvertrag damit dem gewerblichen Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine [X.] als Bestandteil der tariflichen Vergütung einräumt. Die Formulierung „je nach Beurteilung der Leistung“ ist keine den Anspruch entfallen lassende Einschränkung, sondern betrifft - wie sich aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergibt - die Höhe des Anspruchs auf die tarifliche [X.]. Diese soll sich aus der nach § 7 Ziff. 9 [X.] dem Arbeitgeber obliegenden Beurteilung der Leistung ergeben, wobei der Tarifvertrag für die Leistungsbeurteilung in § 7 Ziff. 6 bis Ziff. 8 [X.] detaillierte Vorgaben macht. An dem Bestehen eines Anspruchs dem Grunde nach ändern die gemeinsamen Erläuterungen der Tarifvertragsparteien zu § 7 Ziff. 3 [X.] nichts. Damit wird nur verdeutlicht, dass bei einer entsprechend schlechten Leistung für eine bestimmte Beurteilungsperiode (vgl. § 7 Ziff. 12 [X.]) die Höhe der [X.] auch Null betragen kann und damit die „Gewährung“ faktisch entfällt.

b) Die Höhe der [X.] nach § 7 Ziff. 3 [X.] ist nicht bezifferbar, weil eine Beurteilung der Leistung der Klägerin im streitgegenständlichen [X.]raum und darüber hinaus generell nicht stattgefunden hat.

aa) § 7 [X.] enthält keine - ausdrückliche - Regelung darüber, was gelten soll, wenn der Arbeitgeber die ihm nach § 7 Ziff. 9 [X.] obliegende Leistungsbeurteilung nicht vornimmt. Der Tarifvertrag bestimmt zwar in § 7 Ziff. 3 [X.], dass die [X.] je Stunde im Durchschnitt aller [X.]lohnarbeiter des Betriebs mindestens 13 % des tariflichen [X.]grundlohns betragen muss. Damit ist jedoch nur das Gesamtvolumen festgelegt, das der Arbeitgeber als [X.]n an alle in seinem Betrieb beschäftigten [X.]lohnarbeiter zu verteilen hat. Einen Verteilungsgrundsatz dergestalt, dass bei einer Nichtbeurteilung der [X.]lohnarbeiter diese jeweils 13 % ihres tariflichen [X.]grundlohns als [X.] sollen beanspruchen können, enthält die Tarifnorm nicht. Auch einen „Sockelbetrag“, der bei jeder (schlechten) Leistung mindestens zu zahlen wäre, hat der Tarifvertrag nicht festgesetzt.

bb) Diese tarifliche Regelungslücke darf nicht von der Rechtsprechung geschlossen werden.

Handelt es sich bei der Nichtregelung der Höhe der [X.] bei fehlender Leistungsbeurteilung durch den Arbeitgeber um eine bewusste Auslassung durch die Tarifvertragsparteien, kommt eine Lückenschließung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Gerichte nicht befugt sind, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu „schaffen“. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie ([X.] 25. Februar 2009 - 4 [X.] - Rn. 20 mwN, AP [X.] § 1 Auslegung Nr. 215).

Handelt es sich um eine unbewusste Regelungslücke im [X.] ist für eine Lückenschließung erforderlich, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst hinreichende Anhaltspunkte ergeben, wie die Tarifvertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen die nicht berücksichtigte Fallkonstellation geregelt hätten, wenn sie die [X.] erkannt hätten. Bestehen dagegen keine sicheren Anhaltspunkte für die mutmaßliche Regelung der Tarifvertragsparteien und sind verschiedene Regelungen denkbar, scheidet eine Ausfüllung der tariflichen Regelungslücke durch die Gerichte ebenfalls aus. Sie würde wiederum in die durch Art. 9 Abs. 3 GG allein den Tarifvertragsparteien zugewiesene Gestaltungsfreiheit eingreifen ([X.] 24. Februar 1988 - 4 [X.] - [X.]E 57, 334; 21. April 2010 - 4 [X.]/08 - Rn. 34, [X.], 571).

Das ist vorliegend der Fall. Es sind verschiedene Regelungen denkbar, wie die Tarifvertragsparteien bei einer fehlenden Leistungsbeurteilung durch den Arbeitgeber die Höhe der tariflichen [X.] hätten regeln können. So hätten die Tarifvertragsparteien den Arbeitnehmer zur Bestimmung der Anspruchshöhe auf eine Klage auf Beurteilung oder die Anrufung der in § 7 Ziff. 13 [X.] vorgesehenen paritätischen [X.] verweisen können. Sie hätten auch bestimmen können, dass in einem solchen Falle das Gesamtvolumen, das der Arbeitgeber nach § 7 Ziff. 3 [X.] für die [X.]n zur Verfügung stellen muss, gleichmäßig auf alle [X.]lohnarbeiter des Betriebs verteilt wird oder der [X.]lohnarbeiter - wie die Klägerin meint - eine [X.] pauschal in Höhe von 13 % seines tariflichen [X.]grundlohns beanspruchen kann. Sichere Anhaltspunkte dafür, welche Regelung die Tarifvertragsparteien getroffen hätten, bestehen nicht.

c) Die Höhe der [X.] kann nicht durch Urteil gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB bestimmt werden. Denn der Tarifvertrag hat die Bestimmung der Höhe der [X.] nicht dem Arbeitgeber überlassen, § 315 Abs. 1 BGB.

aa) § 315 Abs. 1 BGB regelt, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen Vertragsschließenden bestimmt werden soll. Entspricht die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie nach § 315 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 BGB durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB, wenn die Bestimmung verzögert wird. Die Vertragshilfe des § 315 BGB greift aber nur dort, wo die Parteien das vereinbart, sich also autonom der richterlichen Schlichtung durch Ersatzleistungsbestimmung unterworfen haben ([X.] 12. Dezember 2007 - 10 [X.] - Rn. 24, [X.]E 125, 147).

bb) Die Tarifautonomie als Möglichkeit oder Aufgabe der Tarifvertragsparteien, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eigenverantwortlich zu regeln, schließt es zwar grundsätzlich nicht aus, die Rechtsetzungsbefugnis zu delegieren ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 29). Die Tarifvertragsparteien haben aber in § 7 [X.] nicht vereinbart, dass die Höhe der [X.] der Arbeitgeber soll bestimmen können. Vielmehr heißt es in § 7 Ziff. 3 [X.] ausdrücklich, die (Höhe der) [X.] des [X.]lohnarbeiters solle sich „je nach Beurteilung der Leistung“ richten. Bei der nach § 7 Ziff. 9 [X.] dem Arbeitgeber obliegenden Leistungsbeurteilung hat dieser zwar einen gewissen Beurteilungsspielraum. Das liegt in der Natur einer Leistungsbeurteilung. Der Tarifvertrag gibt aber in § 7 Ziff. 5 bis Ziff. 8 [X.] dem Arbeitgeber für die Leistungsbeurteilung derart detaillierte Vorgaben, dass von einer Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber nicht gesprochen werden kann.

II. Ob die Klägerin die festzustellende Forderung als Schadensersatz wegen der von der Schuldnerin nicht vorgenommenen Leistungsbeurteilung beanspruchen kann, obliegt nach § 181 [X.] nicht der Prüfung des Senats. Insoweit ist die Feststellungsklage unzulässig.

1. Nach § 181 [X.] kann die Feststellung nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist. Es handelt sich dabei um eine Sachurteilsvoraussetzung. Einer Klage, mit der die Feststellung einer unangemeldeten und ungeprüften Forderung beantragt wird, fehlt das - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende - Feststellungsinteresse und ist als unzulässig abzuweisen ([X.] 16. Juni 2004 - 5 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 111, 131; [X.] 5. Juli 2007 - [X.]/05 - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]Z 173, 103).

2. Grund der Forderung in § 181 [X.] meint den Klagegrund und damit den (Lebens-)Sachverhalt, aus dem die Forderung entspringt ([X.] 22. Januar 2009 - [X.]/08 - Rn. 10 mwN, [X.], 483; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 181 [X.] Rn. 5 mwN). Der Grund bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern (§ 178 Abs. 3 [X.]) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils, § 183 Abs. 1 [X.] (vgl. dazu [X.] 27. September 2001 - [X.]/00 - ZIP 2001, 2099).

Der bei der Anmeldung nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (nur) angegebene Grund „tarifliche [X.]“ umfasst nicht den Streitgegenstand „Schadensersatzanspruch“. Dieser beruht auf einem anderen Sachverhalt als der Klagegrund tarifliche [X.], nämlich einer behaupteten Pflichtverletzung der Schuldnerin, und ist zudem rechtlich wesentlich anders zu beurteilen. Muss - wie hier - dem in der Feststellungsklage geltend gemachten [X.] eine andere Verteidigung entgegengesetzt werden als dem angemeldeten, handelt es sich stets um eine wesentliche Änderung des Grundes der Forderung, die ohne ein neues Anmeldungs- und Prüfungsverfahren die Unzulässigkeit der Feststellungsklage bedingt (vgl. [X.] 5. Juli 2007 - [X.]/05 - Rn. 19, [X.]Z 173, 103; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 181 [X.] Rn. 6, jeweils mwN).