Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.11.2016, Az. 6 AZR 465/15

Die Parteien streiten über die Zahlung eines restlichen [X.] sowie über die Ausweisung des Freizeitausgleichs für an [X.] geleistete Arbeit im Dienstplan.

Der Kläger ist seit 1981 in dem von der [X.] betriebenen Klinikum als Techniker beschäftigt und in die [X.] 9 TV-L eingruppiert. Er arbeitet regelmäßig nach einem Dienstplan, der Wechselschicht- bzw. Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht. Auf das Arbeitsverhältnis war bis zum 7. August 2014 der Tarifvertrag für das [X.] im [X.] (TV-UKN) anwendbar. Seitdem gilt nach dem [X.] der [X.] der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit.

Der Kläger arbeitete zwischen dem 3. Oktober 2012 und dem 3. Oktober 2014 an elf auf Werktage fallenden Feiertagen. Die Beklagte reduzierte für jeden dieser Tage gerade wegen der Feiertagsarbeit die Sollarbeitszeit des [X.] um 7,7 Stunden. Ebenso verfuhr sie bei allen Arbeitnehmern, die nach einem Dienstplan arbeiteten, unabhängig davon, ob sie an einem Feiertag dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt waren oder nicht eingesetzt wurden. Außerdem schrieb die Beklagte dem Kläger die tatsächlich geleistete Arbeit jeweils gut und vergütete diese Stunden mit einem Zuschlag für Feiertagsarbeit von 35 %.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihm keinen Freizeitausgleich in tariflich zulässiger Weise gewährt. Deswegen stehe ihm für die geleistete Feiertagsarbeit ein Zeitzuschlag von 135 % zu, von dem er bisher erst 35 % erhalten habe. Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, den Freizeitausgleich konkret im Dienstplan auszuweisen.

§ 6 Abs. 3 TV-L idF des § 43 Nr. 3 TV-L (künftig § 43 Nr. 3 Abs. 3 TV-L) bestimmt:

§ 8 Abs. 1 TV-L idF des § 43 Nr. 5 TV-L (künftig § 43 Nr. 5 TV-L) bestimmt:

Zum Ausgleich für Feiertagsarbeit enthielten § 6 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 TV-UKN inhaltlich übereinstimmende Bestimmungen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die von ihr vorgenommene Sollstundenreduzierung insoweit wochenbezogen sei, als die Sollarbeitszeit gerade um die Sollstunden an den [X.] reduziert worden sei. Faktisch erhalte der Kläger daher durch die Sollstundenreduzierung eine Vergütung für 7,7 Stunden, ohne dafür eine Arbeitsleistung erbringen zu müssen. In dem maßgeblichen Bezugszeitraum - dem Kalendermonat - habe er an einem anderen Tag 7,7 Stunden bezahlte Freizeit erhalten, an dem er ohne die Arbeit am [X.] hätte arbeiten müssen. Der Anspruch auf den gesonderten Ausweis des Freizeitausgleichs sei denknotwendig ausgeschlossen, weil dieser durch die Minderung der Sollarbeitszeit erfolgt sei. Tatsächlich finde sich der Freizeitausgleich im Dienstplan in der Angabe der Sollstunden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision hat nur Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des mit dem Antrag zu 2. verfolgten [X.], den Freizeitausgleich für die an [X.]en geleistete Arbeit im Dienstplan auszuweisen, wendet. Dagegen ist sie hinsichtlich des [X.] zu 1. unbegründet. Der Anspruch des [X.] auf Ausgleich für den nicht gewährten Freizeitausgleich ist erfüllt.

I. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Feststellung der Verpflichtung der [X.]eklagten, künftig für die von ihm geleistete Arbeit an gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, den Freizeitausgleich gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.]d [X.] idF des § 43 Nr. 5 [X.] (künftig Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.]) im Dienstplan besonders auszuweisen.

1. Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger verlangt den Ausweis des Freizeitausgleichs im Dienstplan uneingeschränkt für „Feiertagsarbeit“. Die Parteien streiten jedoch nur über den Freizeitausgleich für die an [X.]en geleistete Arbeit. Nur für diese Feiertagsarbeit sehen die tariflichen Regelungen den vom Kläger beanspruchten konkreten Freizeitausgleich vor. In diesem Sinne ist das [X.]egehren des [X.] zu verstehen.

2. Entgegen der Ansicht der [X.]eklagten genügt ihre Praxis, für die an gesetzlichen [X.]en geleistete Arbeit keinen konkreten Freizeitausgleich an einem Werktag zu gewähren und dementsprechend diesen Freizeitausgleich im Dienstplan nicht ausdrücklich auszuweisen, sondern lediglich eine Sollstundenreduzierung vorzunehmen, den Anforderungen des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] iVm. Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] nicht.

a) Allerdings wird Freizeitausgleich grundsätzlich dadurch gewährt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von seiner vertraglichen Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, freistellt und so dessen Sollarbeitszeit reduziert, wobei der Entgeltanspruch für diese Zeit fortbesteht. Der Arbeitnehmer erhält dann bezahlte Freizeit, statt arbeiten zu müssen ([X.]Rspr., zuletzt [X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 25).

b) Die Tarifvertragsparteien können aber von diesem Grundsatz abweichen und Vorgaben dazu machen, wie der Freizeitausgleich zu erfüllen ist. Sie können z[X.] ausschließen, dass der Freizeitausgleich durch bloße Reduzierung der Sollarbeitszeit erfolgen kann (vgl. [X.] 11. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 16, 18). Von dieser durch die Tarifautonomie gedeckten Regelungsmacht haben die Tarifvertragsparteien in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] Gebrauch gemacht. Diese [X.]estimmung erlaubt den von der [X.]eklagten vorgenommenen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich (zu dieser [X.]egrifflichkeit für § 49 Abs. 2 [X.]-[X.]T-K [X.] 9. Juli 2008 - 5 [X.] - Rn. 17) bei tatsächlich geleisteter Arbeit an gesetzlichen [X.]en nicht. Vielmehr muss in diesen Fällen nach § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] grundsätzlich eine entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag erfolgen (konkreter Freizeitausgleich, zu dieser [X.]egrifflichkeit für § 6.1 Abs. 1 TV-KAH [X.] 21. August 2013 - 5 [X.] - Rn. 15). Dieser konkrete Freizeitausgleich ist gemäß Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] im Dienstplan auszuweisen.

aa) Entgegen der Ansicht des [X.]s (ebenso [X.]/[X.]/[X.] ua. [X.] Stand 1. Juli 2009 Teil [X.] 2 § 43 Nr. 3 Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand April 2008 Teil IIa § 6 [X.] Rn. 30, 34) erfasst § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 8 [X.] die von [X.]eschäftigten wie dem Kläger, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht (künftig schichtdienstleistende [X.]eschäftigte), tatsächlich geleistete Arbeit an Feiertagen nicht. Arbeitet ein solcher [X.]eschäftigter an [X.]en, sind vielmehr § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 [X.] anwendbar ([X.]/[X.]/[X.] ua. [X.] Stand 1. November 2014 Teil [X.] 4 § 6 [X.] Rn. 10; [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Januar 2013 § 43 Nr. 3 Rn. 19). Dies ergibt sich aus dem unzweideutigen Wortlaut des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 9 [X.]. Diese [X.]estimmung stellt klar, dass eine Ausnahme von dem in den Sätzen 4 bis 7 enthaltenen Grundsatz, wonach die an einem gesetzlichen [X.] geleistete Arbeit durch konkreten Freizeitausgleich an einem anderen Werktag auszugleichen ist, nur in den Fällen des Satzes 8 erfolgen soll. Satz 8 ordnet aber nur dann einen automatischen Freizeitausgleich durch Sollstundenreduzierung an, wenn schichtdienstleistende [X.]eschäftigte am Feiertag dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind, also an diesem Tag gerade nicht arbeiten müssen. Arbeiten solche [X.]eschäftigte an einem gesetzlichen [X.], gilt dagegen nach dem tariflichen [X.] die für alle [X.]eschäftigten einschließlich der Schichtdienstleistenden gültige Grundregel der Sätze 4 bis 7.

bb) Die von der [X.]eklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene, nach ihrer Auffassung bestehende Regelungslücke liegt daher nicht vor. Die [X.]eklagte übersieht dabei, dass die Tarifvertragsparteien in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 und Satz 8 [X.] eine Regelung getroffen haben, die sich grundlegend von den im kommunalen [X.]ereich geltenden [X.]estimmungen in § 6.1 Abs. 2 [X.]-K (gleichlautend § 49 [X.]-[X.]T-K) und § 6.1 Abs. 2 [X.]-[X.] (gleichlautend § 49 [X.]-[X.]T-[X.]) unterscheidet. Nach letztgenannten Regelungen ist für schichtdienstleistende [X.]eschäftigte bei Arbeit an gesetzlichen [X.]en ein automatischer Freizeitausgleich durch Sollstundenreduzierung vorzunehmen. Dies gilt sowohl dann, wenn tatsächlich Arbeitsleistung erbracht worden ist (Satz 1 [X.]uch[X.]a), als auch dann, wenn die [X.]eschäftigten dienstplanmäßig an dem Feiertag nicht zur Arbeit eingeteilt waren (Satz 1 [X.]uch[X.]b). Dagegen haben die Tarifvertragsparteien des [X.] in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] für schichtdienstleistende [X.]eschäftigte, die an gesetzlichen [X.]en arbeiten, grundsätzlich einen konkreten Freizeitausgleich durch Freistellung an einem anderen Werktag angeordnet. Damit ist im Anwendungsbereich des § 43 Nr. 3 Abs. 3 [X.] der von der [X.]eklagten vorgenommene automatische Freizeitausgleich ausgeschlossen, wenn schichtdienstleistende [X.]eschäftigte an [X.]en arbeiten. Dieser Personenkreis hat nach dem Willen der Tarifvertragsparteien vielmehr grundsätzlich den in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] geregelten Anspruch auf konkreten Freizeitausgleich an einem anderen Werktag.

cc) § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] gewährt dem [X.]eschäftigten Anspruch auf eine „entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag“. Das erfordert eine der Arbeitsleistung am Feiertag entsprechende tatsächliche Freistellung an einem anderen, konkreten Tag (vgl. [X.] 21. August 2013 - 5 [X.] - Rn. 15), bei dem es sich um einen Werktag handeln muss. Allerdings besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Anspruch des Arbeitnehmers, auf die Lage dieses Tages Einfluss zu nehmen. Der freie Werktag wird vielmehr vom Arbeitgeber unter [X.]eachtung etwaiger Mitbestimmungsrechte des [X.]etriebsrats bzw. Personalrats festgelegt.

dd) Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.], wonach der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders auszuweisen und zu bezeichnen ist, bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien Arbeit an gesetzlichen [X.]en vorrangig durch einen konkreten Freizeitausgleich und nicht durch bloße Sollstundenreduzierung ausgleichen wollten. Darauf weist die Revision zu Recht hin. Entgegen der Auffassung der [X.]eklagten ist die tarifliche Regelung, deren Einhaltung der Kläger begehrt, bei tarifgerechter Durchführung auch keine bloße [X.]. Der schichtdienstleistende [X.]eschäftigte muss, anders als die [X.]eklagte annimmt, nicht nur pro forma verplant und anschließend mit dem Vermerk „Freizeitausgleich“ wieder entplant werden, ohne dass dies ihm Vorteile bringt. Die [X.]eachtung des Satzes 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gewährung des Freizeitausgleichs. Die Tarifvertragsparteien haben mit dieser der Klarstellung und dem [X.]eweis dienenden und insoweit zwingenden [X.]estimmung (vgl. [X.] 9. Juli 2008 - 5 [X.] - Rn. 20) aber ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass es dem [X.]eschäftigten möglich sein muss, den Ausgleich subjektiv als Inanspruchnahme von Freizeit wahrnehmen zu können. Darum muss der Freizeitgewinn einem bestimmten ([X.] zuzuordnen sein. Das ist dem [X.]eschäftigten im Dienstplan deutlich zu machen. Daran fehlt es bei der Praxis der [X.]eklagten, was sich schon daran zeigt, dass es zu vorliegendem Rechtsstreit gekommen ist, weil der Kläger ursprünglich angenommen hat, es sei nicht einmal eine Sollstundenreduzierung erfolgt. Zudem lässt sich anhand der Praxis der [X.]eklagten nicht feststellen, ob der Ausgleich, wie tariflich verlangt, an einem Werktag erfolgt ist.

II. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger die Zahlung eines Zuschlags von weiteren 100 % für die an den streitbefangenen gesetzlichen [X.]en geleistete Arbeit begehrt. Die [X.]eklagte hat dem Kläger zwar den nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] tariflich geschuldeten Freizeitausgleich für diese Arbeit nicht gewährt. Dies führt jedoch nicht zu der vom Kläger geforderten Nachzahlung eines erhöhten Feiertagszuschlags. Dies liefe darauf hinaus, dass der Kläger 335 % Entgelt für die geleistete Arbeit erhalten würde, was Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.][X.] bzw. der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] ausschließt. Das hat das [X.] mit seiner Hilfsbegründung zutreffend erkannt.

1. Setzt der Arbeitgeber die tariflichen Vorgaben zum Ausgleich von Feiertagsarbeit nicht um, entstehen nachgelagerte Ansprüche des Arbeitnehmers auf [X.]eseitigung dieses tarifwidrigen Zustands ([X.] 24. Oktober 2013 - 6 [X.] - Rn. 20). Der Kläger hat jedoch durch die Verfahrensweise der [X.]eklagten zumindest die tariflich höchstmögliche Vergütung von 235 % für die von ihm geleistete Feiertagsarbeit erhalten. Die [X.]eklagte hat nicht nur die Sollstunden um 7,7 Stunden für jeden der streitbefangenen [X.]e reduziert, sondern zugleich die vom Kläger an diesen Tagen geleistete Arbeitszeit mit 100 % des individuellen [X.] vergütet. Zugleich wurde ein Feiertagszuschlag von 35 % gezahlt. In der Summe hat sie ihm damit 100 % des individuellen Entgelts (für die geleistete Arbeit) zuzüglich weiterer 100 % des individuellen Entgelts (durch die Reduzierung der Sollarbeitszeit) sowie 35 % (durch den Zuschlag) gewährt. Mehr kann der Kläger als Ersatz für den entgangenen Freizeitausgleich nicht verlangen. Etwaige Zahlungsansprüche sind damit erfüllt.

a) Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 [X.] erhält der [X.]eschäftigte, dem kein konkreter Freizeitausgleich gewährt werden kann, für die geleistete Arbeit 100 % seines individuellen [X.]. Daneben steht ihm nach § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.]d Alt. [X.] bzw. § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.]d Alt. 1 [X.] ein Zuschlag von 135 % zu ([X.]/[X.]/[X.] ua. [X.] Stand 1. November 2014 Teil [X.] 4 § 6 [X.] Rn. 14; [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Januar 2013 § 43 Nr. 3 Rn. 11). Der [X.]eschäftigte erhält in diesem Fall insgesamt ein Entgelt von 235 % und damit den nach Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.][X.] bzw. Satz 2 der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] möglichen Höchstsatz ([X.]/[X.]/[X.] ua. aaO; für § 49 [X.]-[X.]T-K [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand März 2014 Teil II/3.1 § 49 [X.]T-K Rn. 13 f.; im Ergebnis auch [X.]eckOK [X.]/[X.] aaO; vgl. zu § 15 Abs. 6 Unterabs. 1 [X.]AT bereits [X.] 21. März 2002 - 6 [X.] - zu 2 der Gründe; aA: für § 49 Abs. 1 [X.]-[X.]T-K [X.]redemeier/Neffke/[X.]aßler [X.]/[X.] 4. Aufl. § 49 [X.]-[X.]T-K Rn. 4; für § 6.1 Abs. 1 [X.]-K: [X.]/[X.]/[X.]/Lang/Langenbrinck [X.] Stand August 2011 Teil [X.] 4 § 6.1 [X.]-K Rn. 12; [X.] in Sponer/Steinherr [X.] Stand November 2009 § 6.1 [X.]-K Rn. 4). § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 [X.] einerseits und die Regelung über den Zeitzuschlag in § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.][X.] bzw. in § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.]d [X.] andererseits ergänzen sich. Die erstgenannten [X.]estimmungen legen den grundsätzlichen Anspruch auf den Freizeitausgleich und die Höhe der für den Fall der Nichtgewährung des Freizeitausgleichs zu zahlenden Vergütung fest. Die Höhe des zusätzlich zu zahlenden [X.] ist letztgenannten [X.]estimmungen zu entnehmen und hängt davon ab, ob ein Freizeitausgleich gewährt worden ist oder nicht.

aa) Wird Freizeitausgleich gewährt, greift § 6 Abs. 3 Satz 7 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 7 [X.]. In der Summe von Arbeit und Freizeitausgleich erhält der Arbeitnehmer in diesem Fall 135 % Entgelt für die geleistete Feiertagsarbeit, wobei der Zuschlag auf die Stufe 3 der individuellen [X.] gedeckelt ist.

bb) Wird kein Freizeitausgleich gewährt, regelt § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 [X.] allein den Entgeltanspruch für die geleistete Arbeit selbst, ohne den zusätzlich zu zahlenden Zeitzuschlag festzulegen. Das ist auch nicht erforderlich, weil die Höhe dieses Zuschlags sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.][X.] bzw. § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.]d [X.] ergibt. Maßgeblich dafür ist allein, ob ein Freizeitausgleich erfolgt. Ist das nicht der Fall, ist der erhöhte Zuschlag zu gewähren (vgl. [X.] 21. August 2013 - 5 [X.] - Rn. 16; 9. Juli 2008 - 5 [X.] - Rn. 18). Der Arbeitnehmer erhält danach einen Zeitzuschlag von 135 %, der auf die Stufe 3 seiner individuellen [X.] gedeckelt ist. Die Zahlung eines Zuschlags von 135 % ist konsequent, weil im Ergebnis zusätzliche Arbeit geleistet wird, wenn kein Freizeitausgleich gewährt wird (vgl. [X.] 9. Juli 2008 - 5 [X.] - Rn. 22). Von den 135 % Zuschlag stellen 100 % den Ausgleich dafür dar, dass der Arbeitnehmer keinen feiertagsbedingten Ausfall an Arbeitszeit erhalten hat ([X.] in [X.] [X.]d. IV Stand Juli 2013 E § 8 Rn. 20). In der Summe erhält der Arbeitnehmer 100 % seines individuellen Entgelts als Gegenleistung für die geleistete Arbeit und einen Zuschlag von 135 % des Entgelts der Stufe 3 seiner individuellen [X.] als Ausgleich für den nicht gewährten Freizeitausgleich.

cc) Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]uch[X.][X.] bzw. der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 [X.] stellt klar, dass mehr als 235 % des Entgelts in der Summe aus Vergütung und Zeitzuschlag nicht gezahlt werden.

b) Der Kläger hat nicht nur 100 % seiner individuellen Vergütung zuzüglich 35 % Zuschlag aus der Stufe 3 seiner [X.] erhalten, sondern durch die Sollstundenreduzierung weitere 100 % seines individuellen Entgelts. Dass es sich dabei um ein Entgelt aus einer niedrigeren Stufe als der Stufe 3 handelt, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

III. [X.] folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.