Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2013, Az. II ZB 4/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II
ZB 4/13

vom

22. Oktober 2013

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 6 Abs. 2; FamFG § 85; ZPO § 574; [X.] § 7 Abs. 1;
[X.]-VV Nr.
1008
a)
Gegen die Beschwerdeentscheidung in Kostenfestsetzungssachen in Streitverfah-ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet die Rechtsbeschwerde nach den Vor-schriften der Zivilprozessordnung statt, wenn das Beschwerdegericht sie zugelas-sen hat.
b) Im Spruchverfahren erhält der gemeinsame Vertreter der Antragsberechtigten, die nicht selbst Antragsteller sind, keine Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 [X.]-VV.
[X.], Beschluss vom 22. Oktober 2013 -
II ZB 4/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2013
durch [X.]
Dr. Bergmann
und die Richterin [X.], [X.] Drescher, [X.] und [X.]
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des gemeinsamen Vertreters gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des [X.] vom 27. Dezember 2012 wird auf seine Kosten zurück-gewiesen.

Gründe:
I.
Der Rechtsbeschwerdeführer war in dem 2008 eingeleiteten und durch Beschluss des [X.] vom 28. März 2012 beendeten Spruchverfahren gemeinsamer Vertreter der Antragsberechtigten, die nicht selbst einen Antrag gestellt haben (§ 6 [X.]). Das [X.] setzte seine Vergütung auf ins-gesamt 25.eine 0,8 Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit gemäß Nr. 3403 [X.]-der Antragsgegnerin setzte das Beschwerdegericht die Vergütung ohne diese Verfahrensgebühr auf 20.745,60

e-schwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des gemeinsamen Vertreters.

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II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a) Auf das Festsetzungsverfahren sind die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit (FamFG) anwendbar. Nach Art. 111 Abs. 1 des [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.
Dezember 2008 ([X.] -
[X.]-RG, [X.]. [X.]) finden das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das [X.] in der bis zum 1.
September 2009 geltenden Fassung allerdings weiter Anwendung, wenn das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit am 1. September 2009 eingeleitet worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2010 -
II
ZB
18/09, [X.]Z
186, 229 Rn.
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Stollwerck; Beschluss vom
13. Dezember 2011 -
II
ZB
12/11, [X.], 266 Rn. 3).
Das Festsetzungsverfahren wurde in erster Instanz aber erst nach Ände-rung des §
17 Abs.
1 [X.] durch das [X.] mit dem [X.] in der Hauptsache vom 28. März 2012 eingeleitet. Maßgebend ist nicht die Einleitung des [X.] oder die Bestellung des ge-meinsamen Vertreters im [X.], sondern der Zeitpunkt der Einleitung des [X.]. Das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§
103
ff. ZPO i.V.m. § 85 FamFG bzw. § 13a Abs. 3 [X.] ist ein selbständiges Verfahren (Art. 111 Abs. 2 [X.]-RG) und das anwendbare Verfahrensrecht richtet sich nicht nach dem Zeitpunkt der Einleitung des vorangegangenen Hauptsachever-2
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fahrens, sondern der Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens selbst ([X.], [X.] 2010, 267; [X.]/[X.], FamFG, 17. Aufl., Art. 111 [X.]-RG Rn. 3; [X.]/[X.], FamFG, 10. Aufl., Art. 111 [X.]-RG Rn. 1).
Entsprechendes gilt für die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen des gemeinsamen Vertreters nach § 6 Abs. 2 Satz 2 [X.] Zwar handelt es sich nicht um ein Kostenfestsetzungsverfahren nach § 17 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 85 FamFG. Die
Festsetzung knüpft nicht an eine Kostengrundentschei-dung an und regelt nicht die Erstattung von Auslagen und Verfahrensgebühren, sondern setzt eine Vergütung und Auslagenersatz fest. Zuständig
ist das [X.], in erster Instanz der Vorsitzende der [X.], nicht der Rechtspfleger (§ 6 Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 [X.]). Die Festsetzung der endgültigen Vergütung ist aber keine Zwischen-
oder Nebenentscheidung des Hauptsacheverfahrens, sondern geschieht in ei-nem davon getrennten Verfahren, an dem der gemeinsame Vertreter und der Antragsgegner als Schuldner der Vergütung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 [X.]) [X.] sind.
Dieses Festsetzungsverfahren beginnt erst mit dem Ende des [X.]. Die Festsetzung wird nach § 6 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht durch einen Antrag des gemeinsamen Vertreters, sondern von Amts wegen eingeleitet, wenn sie
auch ohne seine Angaben zu den Auslagen nicht möglich sein wird. Zwar kann das Gericht auch Vorschüsse festsetzen (§
6 Abs. 2 Satz 4 [X.]), eine endgültige Festsetzung der Vergütung ist aber erst nach Ver-fahrensabschluss möglich, weil Gegenstandswert für die Vergütung, die sich an die Rechtsanwaltsvergütung anlehnt, der für die Gerichtsgebühren [X.] Geschäftswert ist (§ 6 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Dieser richtet sich aber nach 6
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dem Ergebnis des Verfahrens und kann daher erst mit seinem Ende bestimmt werden (§ 15 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
Das Verfahren endete in der Hauptsache mit dem Beschluss vom 28.
März 2012 und damit nach Inkrafttreten der Änderungen in § 17 Abs. 1 [X.] durch das [X.].
b) Die Rechtsbeschwerde ist in entsprechender Anwendung von § 85 FamFG, § 104 Abs. 3 ZPO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
[X.]) Gegen die Festsetzungsentscheidung des [X.] findet in ent-sprechender Anwendung von § 85 FamFG i.V.m. § 104 Abs. 3 ZPO die [X.] Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO statt (vgl. [X.] in [X.], 3. Aufl., §
6 [X.] Rn. 39 m.w.N.). Auch wenn die Festsetzung der Vergütung keine Kostenfestsetzung im Sinn von § 85 FamFG ist, ähnelt sie ihr doch nach der Ausgestaltung in § 6 Abs. 2 [X.] so, dass die entsprechende Anwendung der Rechtsmittelvorschriften über die Anfechtung der Kostenfestsetzungsent-scheidung nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) angezeigt ist. Die Verweisung in § 85 FamFG auf §§ 103 bis 107 ZPO
erfasst über § 104 Abs. 3 ZPO auch die Ausgestaltung des Rechtsmittels gegen die [X.] und des Verfahrens der sofortigen Beschwerde in §§ 567 ff. ZPO (MünchKommFamFG/[X.], 2. Aufl., § 85 Rn. 40; Prütting/Helms/[X.], 2. Aufl., FamFG, § 85 Rn. 9 ff.; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 85 FamFG Rn.
2; [X.]/Weinreich/Keske, FamFG, 3.
Aufl., §
85 Rn.
16;
[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 85 FamFG Rn. 16; [X.] in [X.], FamFG, 2.
Aufl., § 85 Rn. 16).
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Der Gesetzgeber hat zu § 85 FamFG nur ausgeführt, dass die Vorschrift dem bisherigen § 13a Abs. 3 Halbsatz 2 [X.] entspreche (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit [[X.] -
[X.]-RG], BT-Drucks. 16/6308 S. 216). Für die Verweisung in § 13a Abs. 3 Halbsatz 2 [X.] war aber anerkannt, dass damit auch die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung in Bezug genommen war (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Oktober 1960 -
VII ZB 14/60, [X.]Z 33, 205, 208). Aus der Gesetzesbegründung zu §§
58 ff. FamFG lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber daran für [X.] etwas ändern wollte. Im Gegenteil wollte er durch Bezugnahme auf die Zivilprozessordnung für [X.] Beschlüsse die Anfechtbarkeit durch die sofortige Beschwerde ausdrücklich anordnen, um die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu gewährleisten (BT-Drucks. 16/6308 S. 203; vgl. zur Verfahrenskostenhilfe auch [X.], Beschluss vom 4. März 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 323 Rn. 5). Auch für die Kostenfestsetzung ist das Rechtsmittelsystem einheitlich nach der Zivilprozessordnung auszugestalten.
bb) Gegen die Beschwerdeentscheidung in Kostenfestsetzungssachen findet entsprechend §§ 574 ff. ZPO die Rechtsbeschwerde nach den Vorschrif-ten der Zivilprozessordnung statt, wenn das Beschwerdegericht sie nach § 574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO zugelassen hat
(MünchKommFamFG/[X.], 2.
Aufl., § 85 Rn. 43; Prütting/Helms/[X.], 2. Aufl., FamFG, § 85 Rn.
13; [X.]/[X.], [X.], 17.
Aufl., §
85 FamFG Rn.
16; offen
[X.]/Weinreich/Keske, FamFG, 3. Aufl., § 85 Rn. 16). Soweit der Bundesgerichtshof
in Angelegenheiten der Kostenfestsetzung der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Beschwerde die allgemeinen Regelungen nach § 21 ff. [X.] für anwendbar und insbesondere die sofortige weitere Beschwerde nach 11
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§§ 27 ff. [X.] statt der Rechtsbeschwerde nach §§
574 ff. ZPO für das statthaf-te Rechtsmittel gehalten hat ([X.], Beschluss vom 28. September 2006 -
V [X.], [X.], 324 Rn. 14; Beschluss vom 18. Juli 2007 -
IV
ZB
36/06, NJW-RR 2008, 305 Rn. 4), sollte dies nur bis zu einer Gesetzesänderung [X.], die mit dem Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorliegt (vgl. [X.], [X.] vom 28. September 2006 -
V [X.], [X.], 324 Rn. 14).
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Dem gemeinsamen Vertreter steht weder eine Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten ent-sprechend Nr. 3403 [X.]-VV noch eine Gebührenerhöhung entsprechend Nr.
1008 [X.]-VV zu.
a) Dem gemeinsamen Vertreter steht keine Vergütung nach Nr. 3403
[X.]-VV zu. Der gemeinsame Vertreter kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] eine Vergütung für seine Tätigkeit in entsprechender Anwendung des [X.] verlangen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegan-gen, dass sich seine Tätigkeit in der Sache grundsätzlich kaum von der der [X.] der Antragsteller unterscheidet, da es ebenfalls um die Wahrnehmung der Interessen der außenstehenden Aktionäre im Spruchverfahren gehe und er -
unabhängig davon, ob es sich bei ihm um einen Rechtsanwalt handele
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einen ähnlichen Aufgabenzuschnitt und Arbeitsaufwand wie die sonst am Verfahren beteiligten anwaltlichen Rechtsvertreter habe (Gesetzentwurf der [X.] eines Gesetzes zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchver-fahrens [Spruchverfahrensneuordnungsgesetz], BT-Drucks.
15/371 S.
14). Das rechtfertigt es, die [X.] auf ihn so anzuwenden, als sei er [X.] eines Verfahrensbeteiligten.
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Wenn er hinsichtlich der [X.] wie ein Rechtsanwalt be-handelt wird, der zum Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist, kann ihm keine Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit zuerkannt werden. Eine [X.] für sonstige Einzeltätigkeit gemäß Nr. 3403 [X.]-VV entsteht nach der gesetzlichen Erläuterung nur, wenn der Rechtsanwalt nicht zum Pro-zess-
oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist und einen Auftrag für sonsti-ge Einzeltätigkeiten erhält (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juli 2012 -
VI [X.], NJW 2012, 2734 Rn. 4; Beschluss vom 4. Mai 2006 -
III ZB 120/05, [X.], 2266 Rn. 6 f.). Ob Nr. 3403 [X.]-VV anwendbar ist, wenn die Tätigkeit auch für einen Verfahrensbevollmächtigten gesonderte Gebühren auslösen würde
([X.] in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6. Aufl., [X.] Rn. 15), kann hier dahinstehen, weil die Bemühungen um eine einvernehmliche Verfah-rensbeendigung und die Koordination mit mehreren nicht vom Verfahrensbe-vollmächtigten vertretenen Verfahrensbeteiligten, auf die das [X.] die Anwendung von Nr. 3403 [X.]-VV gestützt hat, bei einem Verfahrensbevoll-mächtigten keine gesonderten Gebühren auslösen würde, sondern mit der Eini-gungsgebühr (Nr. 1003 [X.]-VV) abgegolten wäre.
b) Der gemeinsame Vertreter erhält auch keine Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 [X.]-VV. Die Erhöhung scheitert
allerdings nicht schon daran, dass der gemeinsame Vertreter vom Gericht beauftragt wird und damit nur einen Auf-traggeber hat, obwohl der Eingangssatz von Nr. 1008 [X.]-VV voraussetzt, dass Auftraggeber in derselben Angelegenheit mehrere Personen sind. Eine
Erhöhung kommt in Betracht, wenn mehrere Personen an der anwaltlichen Tä-tigkeit gemeinschaftlich beteiligt sind und der Rechtsanwalt für mehrere Perso-nen tätig geworden ist (§ 7 Abs. 1 [X.]). Ob es einen oder mehrere Auftragge-ber gibt, hängt nicht davon ab, wer dem Anwalt den Auftrag erteilt hat ([X.], Beschluss vom 15. September 2011 -
V [X.], NJW 2011, 3723 Rn. 8). Ei-15
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ne Erhöhung kommt daher auch in Frage, wenn allein der St[X.]t Auftraggeber ist, der Auftrag aber mehreren Personen nützen soll (Schnapp/[X.] in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6. Aufl., VV 1008
Rn.
5).
Der gemeinsame Vertreter ist aber nicht im Sinn der Mehrvertretungsge-bühr nach Nr. 1008 [X.]-VV für mehrere Personen tätig. Nach dem Sinn und Zweck von Nr. 1008 [X.]-VV soll mit der Erhöhung dem
mit dem Vorhanden-sein mehrerer Beteiligter typischerweise verbundenen Mehr an Arbeit und Auf-wand, insbesondere durch die laufende Informationsaufnahme und Unterrich-tung durch den Rechtsanwalt, in genereller Weise Rechnung getragen werden. Zudem wird die Erhöhung in solchen Fällen mit dem für den [X.] bestehenden höheren Haftungsrisiko begründet ([X.], Beschluss vom 15. September 2011 -
V [X.], NJW 2011, 3723 Rn. 9; Beschluss vom 19. Januar 2010 -
VI [X.], [X.], 1377 Rn. 8).
Der gemeinsame Vertreter hat keinen Mehraufwand durch Informations-aufnahme und Unterrichtung mehrerer Personen, zumal die Antragsberechtig-ten, die keinen Antrag stellen, regelmäßig anonym bleiben. Er hat nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Stellung eines gesetzlichen Vertreters und ist in dieser Funktion von den keinen Antrag stellenden Antragsberechtigten unabhängig, an Weisungen nicht gebunden und nicht rechenschaftspflichtig ([X.], [X.], 1605, 1608; [X.], [X.], 10. Aufl., [X.]. § 305 § 6 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.], § 6 [X.] Rn. 21).
Auch ein erhöhtes Haftungsrisiko besteht nicht. Zwar soll der gemeinsa-me Vertreter nach verbreiteter Auffassung bei einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten auf Schadensersatz haften ([X.], [X.], 10. Aufl., [X.]. § 305 § 6 [X.] Rn. 6; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 6 [X.] Rn.
15; 17
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Leuering in [X.], [X.], § 6 [X.] Rn. 32; aA [X.]/[X.], § 6 [X.] Rn. 22 mwN). Seine Pflichten bestehen darin, die Interessen der kei-nen Antrag stellenden Antragsberechtigten zu wahren, insbesondere dadurch für die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Spruchverfahren zu sorgen, dass er bei einem Ausverkauf der Antragsteller das Verfahren fortfüh-ren kann (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines
Gesetzes zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens [Spruchverfahrensneuord-nungsgesetz], BT-Drucks.
15/371 S. 14). Da ihm insoweit ein weites Ermessen zukommt, sind Fälle, in denen er seine Pflichten verletzt und eine Haftung in Frage kommen könnte, praktisch kaum vorstellbar (vgl. [X.], [X.], 1605, 1608; [X.]/[X.], § 6 [X.] Rn. 22).
Für eine Gebührenerhöhung besteht auch deshalb kein Anlass, weil das Gesetz bereits bei der Bemessung des [X.] berücksichtigt, dass Abs.
2 Satz 3 [X.] ist der für die Vergütung des gemeinsamen Vertreters anzusetzende Gegenstandswert der für die Gerichtsgebühren maßgebliche Geschäftswert. Als Geschäftswert war nach § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der bis 31. Juli 2013 geltenden Fassung (jetzt § 74 Satz 1 GNotKG) der Betrag an-zunehmen, der von [X.] in § 3 [X.] genannten Antragsberechtigten nach der Entscheidung des Gerichts zusätzlich zu dem ursprünglich angebotenen Betrag insgesamt gefordert w

3.
Der gemeinsame Vertreter trägt nach §
97 ZPO die Kosten der Rechtsbeschwerde. Die Verweisung auf die Zivilprozessordnung erfasst auch die Kostenregelung, obwohl § 97 ZPO in § 85 FamFG nicht ausdrücklich [X.] ist, zumal die auf das Obsiegen und Unterliegen ausgerichteten Vorschrif-20
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ten der Zivilprozessordnung auf das kontradiktorische Kostenfestsetzungsver-fahren besser passen als die §§ 81 ff. FamFG ([X.], [X.] 2012, 282, 283; MünchKommFamFG/[X.], 2. Aufl., § 85 Rn. 46; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 85 FamFG Rn. 3; [X.]/[X.], 2. Aufl., FamFG, § 85 Rn. 11; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 85 FamFG Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 85 FamFG Rn. 21). Dass § 15 [X.] nicht vorsieht, dass dem gemeinsamen Vertreter Kosten auferlegt werden, und ihm § 6 Abs. 2 [X.] einen Anspruch gegen den Antragsgegner gibt, betrifft nur das Spruchverfahren selbst und hindert es nicht, ihm Kosten in einem seine eigenen Interessen betreffenden Kostenfestsetzungsverfahren aufzuerlegen. Im Übrigen wären dem gemeinsamen Vertreter auch bei Anwendung der §§ 80 ff. FamFG gem. § 84 FamFG die Kosten der Rechtsbeschwerde aufzuerlegen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 85 FamFG Rn. 3).
Bergmann
[X.]
Drescher

[X.]
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.10.2012 -
23 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.12.2012 -
9 W 151/12 -