Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2010, Az. II ZB 1/10

[X.]UNDESGERICHTSHOF [X.]ESCHLUSS [X.] vom 1. März 2010 in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Nachschlagewerk: nein [X.]: nein [X.]R: [X.] § 142 Abs. 8 a.F.; FamFG §§ 64, 70; [X.] Art. 111 a) Ist das Verfahren auf gerichtliche [X.]estellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 8 [X.] eingeleitet worden, ehe das FamFG in [X.] getreten ist (1. September 2009), dann ist nach Art. 111 Abs. 1 [X.] auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfah-rensrecht ([X.]) anzuwenden; aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 [X.] ergibt sich nichts Abweichendes. b) Hat das [X.] über die [X.]eschwerde in einem solchen Verfahren nach Inkrafttreten des FamFG befunden, ist eine hiergegen eingelegte Rechtsbe-schwerde unzulässig; für den Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend § 64 Abs. 3 FamFG ist deswegen schon mangels Eröffnung des [X.] kein Raum. [X.], [X.]uss vom 1. März 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 1. März 2010 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des [X.] der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 14. August 2009 bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung auszusetzen, wird als unzu-lässig verworfen. Gründe: [X.] Die Antragsgegnerin, eine [X.]ank, ist auf die Gewährung mittel- und langfristiger Kredite zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft spezialisiert. Ihr Vorstand entschied im Geschäftsjahr 2001/2002, in [X.] zu inves-tieren, die mit [X.] Konsumentenkrediten besichert waren. [X.] räumte die Antragsgegnerin so genannten Zweckgesellschaften, die Forderungen aus solchen Krediten aufkauften und als Sicherheiten für die eige-ne Refinanzierung am [X.]italmarkt einsetzten, Liquiditätslinien ein. Dieses Ge-schäftsmodell führte die Antragsgegnerin im Juli 2007 in eine schwere Krise, weil sich der Markt für mit [X.] Konsumentenkrediten besicherte [X.] verschlechterte, die Antragsgegnerin aus den Liquiditätslinien in erheblichem Maß in Anspruch genommen wurde und sich über den Interban-kenmarkt nicht mehr refinanzieren konnte. 1 - 3 - Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin beschloss am 27. März 2008 mit den Stimmen der [X.] ([X.]) als Hauptaktio-närin die [X.]estellung eines Sonderprüfers, um mögliche Pflichtverletzungen des Vorstands und Aufsichtsrats im Vorfeld der Krise vom Juli 2007 aufzuklären. Nach Veräußerung der Aktien der [X.] an eine [X.] [X.]eteiligungs-gesellschaft hob eine außerordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 25. März 2009 auf Initiative der neuen Hauptaktionärin den [X.]uss über die Sonderprüfung auf und widerrief die [X.]estellung des Sonderprüfers. Gegen diese Entscheidung ist Klage erhoben worden. 2 Die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Aktionäre der Antragsgegne-rin, haben im Juni 2009 bei dem [X.] die gerichtliche [X.]estel-lung eines Sonderprüfers beantragt, um die Prüfung möglicher Pflichtverletzun-gen zu einem Abschluss zu bringen. Das [X.] hat dem Antrag am 14. August 2009 entsprochen. Das [X.] Düsseldorf hat die land-gerichtliche Entscheidung mit [X.]uss vom 9. Dezember 2009 ([X.], 28 ff.) bestätigt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, und eine Anhörungs-rüge der Antragsgegnerin mit [X.]uss vom 4. Februar 2010 zurückgewiesen. Gegen den [X.]uss vom 9. Dezember 2009 hat die Antragsgegnerin Rechts-beschwerde zum [X.] eingelegt und hat sich Verlängerung für die Einreichung der [X.]egründung bewilligen lassen. 3 Sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den [X.]uss des [X.]s über die [X.]estellung des Sonderprüfers bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung außer Vollzug zu setzen. 4 - 4 - I[X.] Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig. 5 6 1. Als Antrag nach § 142 Abs. 8 [X.], § 64 Abs. 3 FamFG - ein ein selb-ständiges Verfahren einleitender Antrag nach § 49 FamFG ist nicht gestellt - ist er nicht statthaft. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Senat, sofern das [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung fände und - woran es hier fehlt - das [X.] die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG gegen seinen [X.]uss vom 9. Dezember 2009 zugelassen hätte, in entspre-chender Anwendung des § 64 Abs. 3 FamFG eine einstweilige Anordnung er-lassen könnte (vgl. in diesem Sinn [X.], [X.]. v. 21. Januar 2010 - [X.], juris, [X.]. 3; Prütting/[X.]/[X.], FamFG § 64 [X.]. 34). Denn das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anwendbar, da hier für das Verfahren nach § 142 Abs. 8 [X.] (in der bis zum 1. September 2009 gültigen Fassung) das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fortgilt. a) Der Verweis auf die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in § 142 Abs. 8 [X.] in der seit dem 1. September 2009 gültigen Fassung wurde durch Artikel 74 Nr. 12 [X.]uchst. c des [X.]-Reformgesetzes ([X.]) vom 17. Dezember 2008 ([X.] I S. 2586) eingeführt und nach Artikel 112 Abs. 1 [X.] am 1. September 2009 in [X.] gesetzt. Nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des [X.]-Reform-gesetzes am 1. September 2009 eingeleitet wurden oder deren [X.]eitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis zum Inkraft-treten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften Anwendung. Entsprechend [X.] sich das Verfahren auf die von den Antragstellern nach § 142 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor dem 1. September 2009 beantragte [X.]estellung von [X.] 7 - 5 - gemäß § 142 Abs. 8 [X.] in der bis zum Inkrafttreten des [X.]-Reformgesetzes gültigen Fassung nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 8 Dabei war ausreichend für die Anwendung alten Rechts in allen Instan-zen, dass der Antrag in erster Instanz vor dem 1. September 2009 gestellt [X.]. "Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der [X.]egriff die gesamte, bei [X.]egung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instan-zen umgreifende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache ([X.], Urt. v. 25. [X.], [X.], 192 [X.]. 5; [X.]. v. 25. November 2009 - [X.], [X.], 189 [X.]. 2; OLG Dresden MDR 2010, 104 f.; [X.] [X.] 2009, 284 f.; OLG Hamm [X.] 2009, 285 f.; OLG Köln [X.] 2009, 286 f.; [X.] 2009, 287, 288; OLG Schleswig [X.] 2009, 289 ([X.]); [X.] 2009, 290 f.; [X.], FamFG [X.]. [X.]. 69; [X.]/ [X.], Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 [X.] [X.]. 3; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 16; [X.]/Niepmann, FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 3; Musielak/[X.]orth, [X.] Ver-fahren [X.]. [X.]. 90; [X.]/Weinreich/[X.], FamFG 2. Aufl. Ar-tikel 111 [X.] [X.]. 24; [X.], [X.] 2010, 68; [X.], [X.] 2010, 17 f.; a.A. Prütting/[X.], FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 5; [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. FamFG [X.]. [X.]. 54; [X.]., [X.] 2009, 386). Aus Artikel 111 Abs. 2 [X.] ergibt sich nichts anderes. Zwar könnte der Wortlaut des Artikel 111 Abs. 2 [X.], der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, "gerichtliches Verfah-ren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei das Verfahren inner-halb eines Rechtszugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die [X.] - 6 - scheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Insoweit ist der Wortlaut des Artikels 111 Abs. 2 [X.] aber schon nicht eindeutig, weil im Falle eines Angriffs der Endentscheidung mit einem Rechtsmittel das gerichtli-che Verfahren nicht "abgeschlossen" wird ([X.], [X.] 2010, 27). [X.] aber wi[X.]prechen Sinn und Zweck des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.], wie sie sich aus der Gesetzgebungsgeschichte erschließen lassen, einer [X.]eschränkung des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die In-stanz. So lautete die Gesetzesbegründung zu Artikel 111 [X.] (jetzt: Artikel 111 Abs. 1 [X.]) in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich dahin, so-fern das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden sei, erfolge auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Die Anwendung alten Rechts beziehe sich auch auf den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug ([X.]T-Drucks. 16/6308, [X.]). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass bei einem vor dem [X.] 2009 begonnenen Verfahren nach § 142 Abs. 2 [X.] weiterhin die Rege-lungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgeblich sind. 10 Die Anfügung der Absätze 2 bis 5 des Artikels 111 [X.] durch Artikel 22 des [X.] (VAStrRefG) vom 3. April 2009 ([X.] I S. 700) sollte daran nichts ändern. Dem [X.], der dabei eine Anregung des [X.]undesrates ([X.]T-Drucks. 16/10144, S. 119 f.) aufnahm, ging es vielmehr lediglich um die Klarstellung, dass in [X.] wie [X.]etreuung, Vormundschaft oder [X.]eistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren sind und in denen in gewissen Zeitabständen bedarfsbedingt neue Anträge gestellt werden, jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erlassenden Entscheidung zu [X.] ist, ein neues, selbständiges Verfahren darstellt. Die Gesetzesbegründung ([X.]T-Drucks. 16/11903, [X.]) enthält hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber seine Regelung im [X.]-Reformgesetz zur einheitlichen Geltung neuen oder alten Rechts für den gesamten Instanzenzug ändern wollte (zur Entstehungsgeschichte des Artikels 111 Abs. 2 [X.] auch [X.], [X.] 2010, 27, 28). Seinen Willen, Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] instanzübergreifend verstanden zu wissen, hat der Gesetzgeber schließlich durch Artikel 9 Abs. 3 des [X.] im anwaltlichen und notariellen [X.]erufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft [X.] zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 ([X.] I S. 2449) zum Ausdruck gebracht. Denn die Verlängerung des Zeitraums, innerhalb [X.] in allen Familiensachen die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen sein sollte, bis zum 1. Januar 2020 in § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. war nur dann ge-boten und sinnvoll, wenn für das Rechtsmittelverfahren in vor dem 1. September 2009 begonnenen Familiensachen altes Rechtsmittelrecht weiter gilt (zur Ände-rung des § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. [X.]T-Drucks. 16/12717, [X.] f.; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 17). 12 b) Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG gilt nichts anderes. Verfahren nach § 64 Abs. 3 FamFG im (Rechts-)[X.]eschwerdeverfahren sind - wie nach altem Recht die Maßnahmen nach § 24 Abs. 3 [X.] a.F. - vom Hauptsacheverfahren abhängig ([X.]/ [X.], FamFG § 64 [X.]. 10) und gehören sachlich zur Hauptsache. Dieser Zusammenhang erstreckt sich auf das Verfahrensrecht. Entsprechend kann innerhalb eines Hauptsacheverfahrens, für das nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch die [X.]estimmungen des Gesetzes über die Angelegenhei-ten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, eine einstweilige Anordnung nach den 13 - 8 - Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ergehen (ausdrücklich [X.]/Niepmann, FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 4; zur Übergangsvor-schrift in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch [X.]T-Drucks. 16/6308, [X.]; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], FamFG Vor § 38 [X.]. 22; Horn-dasch/[X.], Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 [X.] [X.]. 4; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 7; [X.], [X.] 2009, 47, 52; [X.], [X.] 2009, 548, 549). 2. Der Antrag lässt sich auch nicht in einen Antrag auf Erlass einer einst-weiligen Anordnung nach § 24 Abs. 3 [X.] (dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 142 [X.]. 62) umdeuten. Zwar kann der [X.] auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 [X.] a.F. einstweilige Anordnungen treffen. [X.] ist aber ein zulässiges Rechtsmittel bzw. eine zulässige Vorlage nach § 28 [X.] a.F. ([X.]/[X.]riesemeister, [X.] 3. Aufl. § 28 [X.]. 40; [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], [X.] 15. Aufl. § 28 [X.]. 32; zu § 24 Abs. 3 [X.] a.F. auch [X.], [X.]. v. 25. Oktober 1995 - [X.] ([X.]) 34/95, [X.]RAK-Mitt. 1996, 34). Daran fehlt es. 14 Eine Rechtsbeschwerde zum [X.] kannte das weiter [X.] Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Eine weitere sofortige [X.]eschwerde zum [X.] war auch nach der Änderung des § 142 Abs. 5 [X.] durch Artikel 1 Nr. 11 des [X.] des Anfechtungsrechts ([X.]) vom 22. September 2005 ([X.] I S. 2802) nicht eröffnet (richtig [X.] in [X.]/[X.] aaO; HeidelbergerKomm[X.]/[X.], § 142 [X.]. 20 a.E.; a.A. [ohne Stellungnahme zur Zuständigkeit] [X.], [X.] 8. Aufl. § 142 [X.]. 30; [X.]/[X.], Handbuch des [X.]. [X.]. 10 [X.]. 56 a.E.; nicht überzeugend für eine sofortige weitere [X.]eschwerde zum [X.] - 9 - desgericht Nirk/Ziemons/Jaeger, Handbuch der Aktiengesellschaft 11.40; [X.]/Stilz/Mock, [X.] § 142 [X.]. 156; [X.], [X.][X.] 2005, 1865, 1867; [X.]/ [X.], D[X.] 2006, 31, 35). 16 II[X.] Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (zu § 64 Abs. 3 FamFG [X.]/Sternal, FamFG 16. Aufl. § 64 [X.]. 72). [X.]Caliebe Reichart Drescher [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.08.2009 - 31 O 38/09 ([X.]) - [X.], Entscheidung vom [X.] - [X.]/09 -