Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.08.2011, Az. 10 AZB 51/10

I. Die Parteien streiten über Restvergütung, eine Abfindung, Gewinnbeteiligung, die Erstellung einer Arbeitsbescheinigung, die Erteilung eines Zeugnisses sowie über die Abrechnung des Vertragsverhältnisses und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Die [X.] sind Unternehmen einer Unternehmensgruppe der Softwarebranche. Die Beklagte zu 1. ist die alleinige Gesellschafterin der [X.] zu 2. Sie ist ferner alleinige Gesellschafterin der m GmbH, über deren Vermögen am 22. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mehrheitsgesellschafterin der [X.] zu 1. ist die m SA mit Sitz in [X.]/Schweiz.

Der Kläger war auf der Grundlage eines in [X.] abgefassten Arbeitsvertrags vom 29. Oktober 2007 für die Unternehmensgruppe tätig. Der Kläger erhielt für die [X.] und 2008 (bis 31. Mai 2008) [X.] von der m GmbH, danach von der [X.] zu 2.

Am 5. Juni 2008 bestellte die Beklagte zu 2. den Kläger zum Geschäftsführer. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 14. August 2008. Am 7. Juli 2009 wurde er außerdem zum Geschäftsführer der [X.] zu 1. bestellt und im Handelsregister am 31. August 2009 eingetragen.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 teilten die beiden [X.] dem Kläger seine Abberufung als Geschäftsführer der Unternehmen mit. Gleichzeitig kündigten sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 das Anstellungsverhältnis des [X.] vorsorglich fristlos, hilfsweise ordentlich. Die Abberufung als Geschäftsführer beider Unternehmen wurde am 16. Dezember 2009 in das Handelsregister eingetragen.

Mit seiner am 8. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger von den beiden [X.] die Zahlung restlicher Vergütung für den [X.]raum vom 15. November 2007 bis zum 4. Dezember 2009 in Höhe von 124.336,98 Euro netto, die Zahlung einer Abfindung gemäß dem schriftlichen Vertrag vom 29. Oktober 2007, eine Abrechnung bis zum Vertragsende und die Feststellung eines Anspruchs auf Gewinnbeteiligung in Höhe von 1/3 von fünf Prozent des [X.] der [X.] zu 1. sowie eine Arbeitsbescheinigung und ein Zeugnis von der [X.] zu 1. begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gegeben, Es lägen Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vor. Seine gesellschaftsrechtliche Stellung als Geschäftsführer der [X.] stehe dem nicht entgegen. Sein Arbeitsverhältnis sei zu keiner [X.] aufgehoben worden. Bei der Bestellung zum Geschäftsführer beider [X.] sei der bestehende Arbeitsvertrag nicht geändert worden. An seiner persönlichen Abhängigkeit von den Weisungen des „faktischen Geschäftsführers“ der Mehrheitsgesellschafterin der [X.] zu 1. habe sich nichts geändert. Jedenfalls für die Ansprüche, die er für die [X.] bis zum 5. Juni 2008 und nach seiner Abberufung als Geschäftsführer geltend mache, sei der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben.

Die [X.] halten den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für nicht gegeben. Sie haben die Ansicht vertreten, der als Geschäftsführer beider Unternehmen tätig gewordene Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kein Arbeitnehmer.

Das [X.] hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] ([X.]) verwiesen. Die sofortige Beschwerde des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde hält der Kläger an dem eingeschlagenen Rechtsweg fest.

II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint. Der Kläger macht Ansprüche aus einem - nicht aufgehobenen - Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG geltend. Seine zeitweise erfolgte Bestellung zum Geschäftsführer der [X.] ändert daran nichts.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis, über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Arbeitspapiere. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer [X.] Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des [X.] zur Vertretung der juristischen Person oder der [X.] berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des [X.] wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen ([X.] 15. März 2011 - 10 [X.] - Rn. 11, [X.] 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 8, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. August 2003 - 5 [X.] - zu [X.] 2 bis 4 der Gründe, [X.]E 107, 165; 23. August 2001 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 6. Mai 1999 - 5 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, dass zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist ([X.] 6. Mai 1999 - 5 [X.] - zu II 3 b der Gründe, aaO). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der [X.] mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „[X.]“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist ([X.] 20. August 2003 - 5 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen ([X.] 14. Juni 2006 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 118, 278; 6. Mai 1999 - 5 [X.] - zu II 3 b[X.] 2 der Gründe, aaO; [X.]/[X.]/[X.] ArbGG 3. Aufl. § 5 Rn. 271). Für Ansprüche des [X.], die während der [X.] als Geschäftsführer entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres immer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. [X.] 20. Mai 1998 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] 1998, 1247). Nur so kann dem Zweck der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entsprochen und ein Arbeitsgerichtsprozess im „[X.]“ vermieden werden.

b) Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des [X.] und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung zugrunde liegt. In diesem Fall greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein ([X.] 15. März 2011 - 10 [X.] - Rn. 11,[X.] 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 8, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;10. Juni 2006 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 118, 278, aaO; 20. August 2003 - 5 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 107, 165; 23. August 2001 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 11. Mai 1999 - 5 [X.] - zu II 3 c der Gründe, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt ([X.] 6. Mai 1999 - 5 [X.] - zu II 3 c der Gründe, aaO).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn der Kläger Ansprüche aus einem auch während der [X.] als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als [X.] geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein [X.] zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. [X.] 3. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 8, [X.] ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 [X.] 754/06 - Rn. 23, [X.] BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 [X.] 774/06 - Rn. 10, [X.]E 123, 294). [X.] ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. [X.] 15. März 2011 - 10 [X.] - Rn. 12, [X.] 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der [X.] der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche.

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Beschwerde des [X.] begründet. Die Vorinstanzen haben für die geltend gemachten Ansprüche den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Unrecht verneint.

a) Der Kläger war als Geschäftsführer der beklagten Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 35 Abs. 1 GmbHG deren gesetzlicher Vertreter und galt deshalb während der [X.] als bestellter Geschäftsführer der [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG (vgl. [X.] 14. Juni 2006 - 5 [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 118, 278). Während dieser [X.] konnte er nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen gegen die [X.] klagen.