Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2001, Az. 5 StR 544/00

5 [X.]/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 20. Februar 2001in der Strafsachegegenwegen Steuerhinterziehung u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Februar 2001beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] [X.] vom 6. Juni 2000 nach § 349Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit ein Berufsverbot ver-hängt worden ist.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung indrei Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung in zwei Fällen sowie we-gen Anstiftung zur Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonzwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es dem [X.] die Dauer von zwei Jahren untersagt, die Berufe des Rechtsanwalts unddes vereidigten Buchprüfers auszuüben.Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Berufsver-bots; im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349Abs. 2 StPO.- 3 -1. Die Erwägungen des [X.] zur Verhängung des Berufs-verbots begegnen durchgreifenden Bedenken.Allerdings hat das [X.] das Verhalten des Angeklagten [X.] [X.] 6. ohne Rechtsfehler als grobe Verletzung der mit seinen Berufen [X.] und des vereidigten Buchprüfers verbundenen Pflichten an-gesehen. Die Entwicklung eines —Steuermodellsfi für einen Mandanten, dasdiesem ermöglichte, unter Verwendung überhöhter Rechnungen in [X.] über einen längeren Zeitraum eine Verkürzung von Körper-schaft-, Gewerbe-, Umsatz- und Einkommensteuern herbeizuführen, verstößtin schwerwiegender Weise gegen die beruflichen Pflichten eines Rechtsan-walts [X.] zudem Fachanwalts für Steuerrecht [X.] und eines vereidigten [X.]. Dieses Verhalten, das die [X.] zutreffend als Anstiftung [X.] gewertet hat, ist grundsätzlich geeignet, ein Berufsver-bot für die Berufe Rechtsanwalt und vereidigter Buchprüfer auszulösen(vgl. BGHR StGB § 70 [X.] Pflichtverletzung 6).Indes hält die Gesamtwürdigung, aufgrund derer das [X.] zurfür den Angeklagten nachteiligen Prognose gelangt ist, daß bei weiterer Be-rufsausübung die Gefahr erheblicher gleichartiger Taten bestehe, rechtlicherNachprüfung nicht stand. So hat das [X.] eine —erhöhte Gefahrfi [X.] Straftaten darin gesehen, daß der Angeklagte sich in —keiner Weise ein-sichtig gezeigtfi habe. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft, denn der Ange-klagte hat die berufsspezifische [X.] im Fall [X.] 6. bestritten. Aus einemberechtigten Verteidigungsverhalten darf kein für den Angeklagten nachteili-ger Schluß gezogen werden (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 [X.] Dauer 1 undStGB § 46 Abs. 2 [X.] Nachtatverhalten 2).Die neue [X.] kann für die vorzunehmende Gesamtwürdi-gung mit den bisherigen, aufrechterhaltenen Feststellungen nicht in [X.] stehende weitere Feststellungen [X.] 4 -2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen [X.] Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf lediglich fol-gendes:Entgegen der Ansicht der Revision durfte der Angeklagte im Fall [X.] 5.der Urteilsgründe die Vorsteuer aus der Rechnung der Firma [X.]nicht be-reits deshalb für die Rechnungsempfängerin, die Firma [X.], nach § 15Abs. 1 Nr. 1 UStG gegenüber dem Finanzamt geltend machen, weil er alsSubunternehmer für die Firma [X.] tätig geworden und diese deshalb zurErstellung einer Rechnung im Sinne des § 14 Abs. 1 UStG berechtigt gewe-sen sei. [X.] ist nämlich auf die tatsächliche Gestaltungeines Rechtsgeschäfts abzustellen; maßgeblich sind die tatsächlichen Lei-stungsbewegungen (vgl. BGHR [X.] § 41 Abs. 1 [X.] Durchführung, tatsächli-che 1). [X.] und [X.] sind für die Besteuerungunerheblich (§ 41 Abs. 2 Satz 1 [X.]). [X.] hat das [X.]festgestellt, daß der Angeklagte für sich selbst, nicht aber als Subunterneh-mer der Firma [X.] die Leistungen erbracht hat.Entgegen der Auffassung der Revision steht der im [X.] geltende —Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuerfi einer straf-rechtlichen Verurteilung des Angeklagten nicht entgegen. Etwas anderesergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs der EuropäischenGemeinschaften ([X.]) vom 19. September 2000 [X.] Rechtssache [X.]/98[X.] ([X.] in ABl. [X.], Nr. C 316, 12 und [X.], 2617; vgl. auch [X.], 271). Zwar hat der Gerichtshof in diesem Urteil im [X.] das Besteuerungsverfahren ausgesprochen, daß der Grundsatz [X.] der Mehrwertsteuer verlange, daß zu Unrecht in Rechnung ge-stellte Mehrwertsteuer berichtigt werden könne, wenn die Gefährdung [X.] rechtzeitig und vollständig beseitigt worden sei([X.] aaO [X.]. 57, 58). Indes wird ausdrücklich klargestellt, daß das [X.] die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, —die [X.] Rechnungen, in denen zu Unrecht Mehrwertsteuer ausgewiesen- 5 -wird, als versuchte Steuerhinterziehung zu behandeln und in einem solchenFall die nach ihrem nationalen Recht vorgesehenen Sanktionen wie [X.] oder Geldbuße zu verhängenfi ([X.] aaO [X.]. 62). Anders als in [X.] Entscheidung des Gerichtshofs zugrunde liegenden Fallkonstellationen,in denen der jeweilige Aussteller der Rechnung diese vor ihrer Verwendungdurch den Adressaten wiedererlangt und vernichtet bzw. den in der verwen-deten Rechnung gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag entrichtethatte, wurde im vorliegenden Fall die durch Erstellung der Scheinrechnunggeschaffene Gefährdung des Steueraufkommens nicht wieder beseitigt. [X.] der Auffassung der Revision ist bei Ausstellung einer Scheinrechnungmit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer eine Gefährdung des Steuerauf-kommens jedenfalls gegeben, wenn diese Rechnung noch zum [X.] benutzt werden kann und der Rechnungsaussteller die gesondertausgewiesene Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abgeführt hat.[X.] Basdorf [X.]