Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.08.2016, Az. 2 StR 579/15

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]  wegen [X.]trugs in zwölf Fällen und versuchten [X.]trugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]     hat es freigesprochen. Von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag der Firma [X.] hat es abgesehen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Angeklagten [X.] und die zum Nachteil der Angeklagten [X.]  und [X.]eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I. Der Angeklagte [X.]  war im August 2012 aus der Haft entlassen worden und stand unter Führungsaufsicht. Ein weiteres Strafverfahren gegen ihn war beim [X.] anhängig. Vor diesem Hintergrund fuhr er nach [X.] und suchte einen früheren Mitgefangenen auf, der ihn beherbergte. „Der [X.]kannten- bzw. Freundeskreis des Angeklagten [X.]  verdiente u.a. damit Geld, dass Baumaschinen und Transportfahrzeuge in [X.] angemietet, dann nach [X.] gebracht und dort verkauft wurden. Der Angeklagte [X.]  erklärte sich bereit, bei diesen Geschäften mitzumachen, da ihm ein Lohn von jeweils 3.000 Euro für jede Fahrt nach [X.] versprochen wurde. [X.]  fuhr mit einem Transporter nach [X.], mietete dort Baumaschinen an und brachte sie nach [X.], wo sie versteigert bzw. gleich zum Käufer gebracht wurden“. Einzelheiten dazu konnte das [X.] nicht feststellen.

Ende Oktober oder Anfang November 2013 fuhr der Angeklagte [X.]  mit seinen [X.]kannten [X.], [X.].    und [X.]    nach      M.    in [X.]. Von dort fuhren sie ins Gebirge und begaben sich zu einer Hütte. Dort kniete [X.], den [X.]in Anwesenheit des Angeklagten [X.]  durch Kopfschuss tötete. Dann fuhr der Angeklagte [X.]  mit seinen [X.]kannten zurück nach     [X.]. In den folgenden Tagen erklärte er, dass er „aussteigen“ wolle. Darauf wurde ihm gedroht, dass mit ihm dann das Gleiche geschehen werde wie mit dem Getöteten. Zeitweise wurde der Angeklagte [X.]  auch eingesperrt. In der Zwischenzeit war gegen ihn beim [X.] ein Haftbefehl ergangen. Am 27. November 2013 stellte er sich der [X.] und behauptete, dass er einer „Hinrichtung“ beigewohnt habe und zum Anmieten von Transportern und Baumaschinen gezwungen werde. Die Ermittlungen zum Mord in [X.] brachten kein Ergebnis.

II. Der Angeklagte [X.]  wurde durch das [X.] am 23. Januar 2014 von der Untersuchungshaft verschont. Danach beging er die abgeurteilten Taten.

1. Der Angeklagte [X.]  nahm Kontakt mit dem früheren Mitangeklagten [X.] auf. Er erklärte diesem, dass er einen Fahrer benötige, weil er keine Fahrerlaubnis habe. [X.]     solle einen Transporter fahren und werde dafür 300 Euro erhalten. Am 3. Februar 2014 begaben sich [X.]  und [X.]     zur Av.             [X.] in [X.], wo [X.]     im eigenen Namen auf Geheiß des Angeklagten [X.]  einen Mietvertrag über einen Transporter im Wert von 35.000 Euro abschloss und das Fahrzeug erhielt (Fall II.1. der Urteilsgründe).

2. Sodann fuhren [X.]  und [X.]     zur Firma L.          in [X.]. Dort mietete der Angeklagte [X.]  selbst einen Anhänger und einen Bagger im Gesamtwert von 40.000 Euro. Mit dem Transporter, dem Anhänger und dem Bagger fuhren [X.]  und [X.]     über [X.] nach [X.]. In der Nähe von [X.] dirigierte [X.]  seinen Fahrer zu einer Baustelle, wo er den Bagger an einen Unbekannten übergab. Am Folgetag wurden der Transporter und der Anhänger mit Holz beladen, das nach [X.] transportiert werden sollte. Auf Anweisung des Angeklagten [X.]  fuhr [X.]     über [X.] und [X.] nach [X.]. Dort übergab [X.]  das Fahrzeug nebst Anhänger und Ladung an unbekannte Abnehmer (Fall II.2. der Urteilsgründe).

[X.]  und [X.]     fuhren mit einem Bus nach [X.] zurück. [X.]     erhielt die versprochenen 300 Euro nicht. [X.]  wurde festgenommen. [X.]i der Vorführung vor den Ermittlungsrichter erklärte er, dass er am 6. Februar 2014 nach [X.] entführt worden sei. Am 27. Februar 2014 wurde er vom [X.] zu einer Geldstrafe verurteilt und aus der Untersuchungshaft entlassen.

3. Der Angeklagte [X.]  nahm sodann Kontakt mit dem unter [X.]treuung stehenden A.    auf und erklärte, dieser solle einen Transporter fahren, wofür er 400 Euro erhalte. Am 7. April 2014 begab sich der Angeklagte [X.]  zusammen mit A.    zur Autovermietung [X.].         in [X.]. [X.]  führte die Vertragsverhandlungen und schloss einen Mietvertrag über einen Transporter im Zeitwert von 12.000 Euro und einen Anhänger im Wert von 3.000 Euro ab. Als Fahrer wurde A.    im Vertrag genannt. [X.]  zahlte dem Vermieter eine Kaution. Darauf wurden ihm das Fahrzeug und der Anhänger übergeben (Fall II.3. der Urteilsgründe).

4. A.    fuhr auf Geheiß des Angeklagten [X.]  mit dem Transporter zur Firma [X.]     in [X.]. Dort mietete [X.]  einen Minibagger im Wert von 20.000 Euro. Dann fuhren A.    und [X.]  nach [X.], wo sie von einem Unbekannten erwartet wurden. [X.]  erklärte A.    wahrheitswidrig, dass der Bagger dort für Bauarbeiten benötigt und anschließend mit dem Transporter und dem Anhänger nach [X.] zurückgebracht werde. Tatsächlich wurden die Mietsachen, wie es dem [X.] des Angeklagten [X.]  entsprach, in [X.] verkauft. A.    erhielt den versprochenen Lohn für seine Fahrerdienste nicht (Fall II.4. der Urteilsgründe).

5. Im April 2014 lernte der Angeklagte [X.]  den Angeklagten [X.]kennen. Diesem sagte er, dass er einen Fahrer benötige; B.     solle einen Transporter ins Ausland fahren und dafür 500 Euro erhalten. Am 22. April 2014 begaben sich die Angeklagten [X.]  und [X.]zur Firma [X.].              in [X.]. Dort mietete [X.]einen Transporter im Wert von 30.000 Euro und zahlte dem Vermieter eine Kaution von 450 Euro, die er von [X.]  erhalten hatte; im Gegenzug wurde das Fahrzeug an den Angeklagten [X.]übergeben (Fall [X.] der Urteilsgründe).

6. Mit dem Transporter fuhren die Angeklagten [X.]und [X.]  nach [X.] zur Firma       Sc.     . Dort mietete [X.]  einen Anhänger und einen Bagger im Gesamtwert von 25.000 Euro. Dann fuhr [X.]auf Anweisung des Angeklagten [X.]  nach [X.], wo sie einen von [X.]  als „Chef“ bezeichneten Unbekannten trafen. Nach einem Gespräch mit diesem erklärte [X.]  dem Angeklagten [X.]wahrheitswidrig, sie sollten den Transporter zurücklassen, damit er nicht zu viele Kilometer „mache“. Mit einem anderen Fahrzeug sollte der Bagger nach [X.] gebracht werden. Dem Angeklagten B.     , der den Äußerungen Glauben schenkte, wurde vom „Chef“ ein anderes Transportfahrzeug übergeben. Auch wurde ihm versprochen, dass er für die zusätzliche Fahrt nach [X.] weitere 300 Euro zu dem versprochenen Lohn von 500 Euro erhalten werde. [X.]  und [X.]fuhren nach [X.], wo sie in einem Hotel übernachteten. Während ihres dortigen Aufenthalts wurden der Transporter, der Anhänger und der Bagger von Unbekannten abgeholt (Fall [X.] der Urteilsgründe).

7. Mit einem anderen Transporter fuhren [X.]  und [X.]auf Anweisung des „Chefs“ nach [X.], wo Unbekannte diesen Transporter übernahmen. Die Angeklagten [X.]  und [X.]wurden nach [X.] gefahren. [X.]  erklärte [X.], dass sie dort noch einen Transporter anmieten müssten, um den Bagger in [X.] abzuholen. [X.]mietete daher auf Anweisung des Angeklagten [X.] , der angeblich „noch etwas anderes zu erledigen“ hatte, bei der Firma [X.] einen Transporter im Wert von 30.000 Euro (Fall. II.7. der Urteilsgründe).

8. Mit diesem Transporter fuhren [X.]  und [X.]nach [X.], wo [X.]  einen Minibagger und einen Anhänger im Gesamtwert von 26.000 Euro mietete. Dann fuhren sie nach [X.], wo das Fahrzeug nebst Anhänger und Bagger an Unbekannte übergeben wurden. B.       verlangte seinen Lohn, wurde aber von [X.]  vertröstet und versetzt. Den Lohn erhielt [X.]nicht (Fall II.8. der Urteilsgründe).

9. Am 24. Juni 2014 nahm der Angeklagte [X.]  unter dem Aliasnamen [X.].    mit dem früheren Mitangeklagten [X.]     Kontakt auf und erklärte diesem, dass er einen Fahrer benötige. [X.]     solle eine [X.] durchführen, wofür er 300 Euro erhalten werde. [X.]     wurde dazu von [X.]  in [X.]gleitung eines [X.] abgeholt. Sie fuhren mit einem Pkw zur Autovermietung [X.].         in [X.]. Dort bat [X.]  den Angeklagten [X.]    , einen Transporter anzumieten, während er sich selbst unter dem Vorwand, es mache keinen guten Eindruck, wenn ein Mietinteressent zusammen mit einem [X.] erscheine, nicht in das Ladenlokal des Autovermieters begab. Der anschließende Versuch des Angeklagten [X.] , bei einem anderen Vermieter einen Bagger zu mieten, schlug fehl, so dass es bei der Anmietung des Transporters durch [X.]     blieb. Der [X.] fuhr mit [X.]  in seinem Pkw nach [X.], während [X.]     ihnen mit dem Transporter folgte. Am 27. Juni 2014 forderte der Angeklagte [X.]  von [X.]      in [X.] die [X.]rausgabe des Transporters. Dieser wurde misstrauisch und setzte ein Schreiben auf, wonach „[X.].    “ bestätigte, dass er, [X.]    , nur einen Auftrag erledigt habe und nicht für die Folgen hafte. Darauf übergab [X.]     dem Angeklagten [X.]  den Transporter, mit dem dieser verschwand. [X.]    wurde mit einem anderen Fahrzeug nach [X.] zurückgebracht. Den versprochenen Lohn für seine Fahrerdienste erhielt er nicht (Fall II.9. der Urteilsgründe).

10. Am 21. Juli 2014 rief der Angeklagte [X.]  unter dem Aliasnamen „St.    “ den [X.]    an und besprach mit diesem eine [X.], die [X.]    für 500 Euro durchführen sollte. Zusammen mit einem Unbekannten holte der Angeklagte [X.]  den [X.]    ab und sagte, er solle ein Fahrzeug anmieten, weil er, [X.] , noch etwas zu erledigen habe. [X.]  händigte [X.]    650 Euro für Kaution und Anzahlung aus. Dann mietete [X.]    auf Geheiß des Angeklagten [X.]  bei der Firma    [X.]           GmbH in [X.] einen Transporter im Wert von 21.000 Euro an, mit dem er nach [X.] fuhr (Fall II.10. der Urteilsgründe).

11. In [X.] mietete [X.]  einen Minibagger und einen Anhänger im Gesamtwert von 24.000 Euro. Damit fuhr [X.]    im Auftrag des Angeklagten [X.]  nach [X.]. Dort nahm [X.] , der getrennt mit einem [X.] Pkw dorthin gefahren war, den Transporter an sich. Er versetzte den [X.]   , dem er auch den versprochenen Lohn vorenthielt (Fall [X.] der Urteilsgründe).

12. Der Angeklagte [X.]  nahm am 29. September 2014 mit dem [X.].    Kontakt auf. Unter einem Vorwand veranlasste er [X.].    dazu, nach [X.]rlin zu fahren. Dort mietete der Zeuge [X.].    am 30. September 2014 auf Geheiß des Angeklagten [X.]  bei der Firma [X.]GmbH einen Transporter im Wert von 10.000 Euro (Fall II.12. der Urteilsgründe).

13. [X.]i der Firma [X.].              in [X.]rlin mietete der Angeklagte [X.]  selbst einen Minibagger und einen Anhänger, nachdem sich [X.].   geweigert hatte, auch diesen Mietvertrag in seinem Namen abzuschließen (Fall II.13. der Urteilsgründe).

[X.].    war misstrauisch und schloss den Transporter ab. Er verließ danach das Firmengelände der Firma [X.].                         , um die Polizei zu verständigen. [X.]  bemerkte dies und flüchtete zusammen mit dem [X.] mit dem Pkw des [X.].   , den beide aber nach kurzer Fahrstrecke zurückließen.

III. [X.] ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Taten um eine „Form der organisierten Kriminalität“ gehandelt habe. Sie nahm die Einlassung des Angeklagten [X.]  dazu, dass er eine Hinrichtung miterlebt habe, über die es keine sonstigen Erkenntnisse gab, als unwiderlegt hin. Seine Angaben zu einer späteren Entführung aus [X.] nach [X.] glaubte die [X.] dagegen nicht. Soweit er in [X.] in [X.]gleitung eines [X.] erschienen sei, habe er sich mit diesem freundschaftlich unterhalten. Zu angeblichen Entführungen habe er widersprüchliche Angaben gemacht, die zum Teil mit den festgestellten Abläufen unvereinbar seien.

Die Einlassung des Angeklagten B.     , dass dieser bis zuletzt keinen [X.]trugs- oder Unterschlagungsvorsatz gehabt habe, hielt das [X.] für unwiderlegt. Die Schilderung der Abläufe, wonach der Angeklagte [X.]  seinen seriös wirkenden „Chef“ vorgestellt und stets auf dessen Geheiß gehandelt habe, sei dem Angeklagten B.     plausibel erschienen. Zwar habe dieser sich in der Folgezeit als Fahrzeugmieter unvorsichtig verhalten. Jedoch sei er intellektuell „unterdurchschnittlich ausgestattet“ und habe in seinem Leben wiederholt Dinge getan, deren Sinn er nicht verstanden habe. Auch die Tatsache, dass ihm gegen Übergabe des Mietfahrzeugs sofort ein anderer Transporter zur Verfügung gestellt worden sei, habe für ihn einen geschäftsmäßigen Anschein des Gesamtgeschehens erweckt.

I[X.] [X.]i der rechtlichen Würdigung hat das [X.] angenommen, es liege in allen Fällen ein [X.]trug durch den Angeklagten [X.]  zum Nachteil der Vermieter, im Fall 13. ein fehlgeschlagener Versuch des [X.]trugs vor. Soweit er gutgläubige Dritte bei der Anmietung eingeschaltet habe, sei er mittelbarer Täter des [X.]trugs gewesen (§§ 263, 25 Abs. 1 - 2. [X.]. - StGB). Er habe Tatherrschaft durch ein gegenüber den eingeschalteten Vorderleuten überlegenes Wissen um den fehlenden [X.] und durch seine Präsenz gehabt.

[X.]i der [X.]gehung der Taten sei er jeweils nicht nach § 35 Abs. 1 Satz 1 StGB entschuldigt gewesen. Unbeschadet der in [X.] gegen ihn geäußerten Drohungen habe für ihn keine Dauergefahr bestanden. Zudem hätte er staatliche Hilfe erbitten können. Schließlich habe er die Gefahr durch die Hinterleute selbst verschuldet (§ 35 Abs. 1 Satz 2 StGB).

[X.] [X.]i der Strafzumessung ist das [X.] in allen Fällen von dem gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB ausgegangen. Es habe kein besonders schwerer oder qualifizierter Fall des [X.]trugs vorgelegen. Zulasten des Angeklagten [X.]  wirke es sich nur bei der Strafzumessung im engeren Sinne aus, „dass die Taten einer gewerbsmäßigen [X.]gehung recht nahe kamen“. Ferner seien „die Taten einer bandenmäßigen [X.]gehung recht nahe“ gekommen.

I. Die Revision des Angeklagten [X.]  deckt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil im Schuldspruch zu den Fällen II.2 bis 4, 6, 8, 11 und 13 auf, bei denen er selbst Mietverträge abgeschlossen hat. Insoweit hat er als eigenhändig handelnder Täter (§ 25 Abs. 1 - 1. [X.]. - StGB) bei den Vermietern einen Irrtum über seine [X.]reitschaft zur Zahlung des Mietzinses und zur Rückgabe der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit hervorgerufen und diese zu einer Vermögensverfügung durch den Abschluss des Mietvertrags und [X.]rausgabe des Fahrzeugs veranlasst und diesen hierdurch einen Vermögensschaden zugefügt. Dies erfüllt den Tatbestand des [X.]truges gemäß § 263 Abs. 1 StGB (vgl. [X.], [X.]schluss vom 19. Februar 1997 – 3 StR 28/97, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschungshandlung 1).

Der subjektive Tatbestand des [X.]trugs und die Rechtswidrigkeit des Handelns sind nach den Feststellungen gegeben. Der Angeklagte [X.] hat auch schuldhaft gehandelt. Unbeschadet der Frage, ob das [X.] eine Dauergefahr im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2003 – 1 [X.], [X.]St 48, 255, 259) zutreffend verneint hat, ist es jedenfalls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Angeklagte [X.] die Gefahr selbst verschuldet habe (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StGB).

II. Durchgreifenden rechtlichen [X.]denken begegnet die Annahme des [X.]s, dass der Angeklagte [X.] in mittelbarer Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 - 2. [X.]. - StGB [X.]trugstaten begangen habe, soweit er in den Fällen II.1, 5, 7, 9, 10 und 12 gutgläubige Dritte dazu veranlasst hat, im eigenen Namen Mietverträge über Transportfahrzeuge abzuschließen.

1. Die Feststellungen belegen insoweit nicht, dass die betroffenen Vermieter über einen vertragswesentlichen Umstand getäuscht wurden. Die von dem Angeklagten [X.]  eingeschalteten Vorderleute waren zur [X.] gutgläubig und wollten die vertraglich geschuldeten Leistungen als Vertragspartner der Vermieter erbringen, einschließlich der Rückgabe der Fahrzeuge nach Ablauf der Mietzeit. Darauf, dass sie selbst nicht in der Lage waren, den Mietzins zu zahlen, aber davon ausgingen, der Angeklagte [X.]  werde ihnen die dafür erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellen, hat das [X.] nicht abgestellt. Vielmehr hat es ausschließlich darauf abgehoben, dass eine Täuschung über den Willen zur Rückgabe der Fahrzeuge nach Ablauf der Mietzeit erfolgt sei. Da jedoch die Mieter gutgläubig waren, sie selbst alleinige Vertragspartner der Vermieter wurden und zunächst den [X.]sitz an den Fahrzeugen erhielten, lag keine Täuschung der Vermieter über den [X.] vor. Andere vertragswesentliche Umstände, die auch aus der Sicht der Fahrzeugmieter nicht eingehalten werden sollten, wie etwa die Durchführung von Fahrten in bestimmte Länder oder die Überlassung der Fahrzeuge an Nichtvertragspartner, hat die [X.] nicht festgestellt.

2. Ferner ergibt sich aus den Feststellungen des [X.]s nicht, dass die [X.] infolge eines Irrtums jeweils eine vermögensschädigende Verfügung im Sinne des [X.]trugstatbestands zugunsten des Angeklagten [X.]  getroffen haben. Eine Vermögensverfügung im Sinne des [X.]trugstatbestands setzt voraus, dass sie unmittelbar mindernd in das Vermögen des Geschädigten eingreift. Daran fehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen (vgl. [X.], [X.]schluss vom 29. Juni 2005 – 4 [X.], [X.]St 50, 174, 178). Diese Konstellation liegt auch vor, wenn der [X.] einen gutgläubigen [X.] dazu veranlasst, eine Sache zunächst in dessen eigenen - vertragsgemäßen - Gewahrsam zu bringen, ohne dass von vornherein aus der Sicht des [X.] vorgesehen war, die Sache an den [X.] abzuliefern.

Der Angeklagte [X.]  hat durch den Vertragsschluss der Vorderleute und durch die Übergabe der Fahrzeuge an diese nur eine bessere Möglichkeit zum späteren Zugriff darauf erlangt. Diesen Zugriff hat er gesondert durch Wegnahme des Transporters, durch Überlassung des Fahrzeugs an Unbekannte oder durch [X.]rbeiführung der [X.]rausgabe an ihn unter einem Vorwand genommen. Zuvor waren die von ihm eingeschalteten Mieter vertragsgemäß Inhaber des unmittelbaren [X.]sitzes geworden.

3. Wäre mangels weiter gehender Feststellungen in den Fällen II.1, 5, 7, 9, 10 und 12 nicht von einem Eingehungsbetrug auszugehen, könnte in den anschließenden Handlungen des Angeklagten [X.]  zur Erlangung des [X.]sitzes an den Fahrzeugen für sich oder die Hintermänner in [X.] - je nach den Umständen des Einzelfalls - Diebstahl, [X.]trug zum Nachteil des Mieters oder Unterschlagung zu sehen sein. Das wird der neue Tatrichter genauer als bisher zu prüfen haben.

III. Im Übrigen kann die Strafzumessung keinen [X.]stand haben.

Das [X.] hat nicht erläutert, warum es nicht von einer gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen [X.]gehung der Taten durch den Angeklagten [X.]  ausgegangen ist. Das beschwert ihn zunächst nicht. Danach bleibt aber auch unklar, inwieweit die Tatbegehung bei den verbleibenden [X.]trugstaten zum Nachteil der Vermieter einer banden- und gewerbsmäßigen [X.]gehungsweise „recht nahe“ gekommen sein soll, was das [X.] als Strafschärfungsgrund bewertet hat.

Die zum Nachteil des Angeklagten [X.]  eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit sie sich gegen den begrenzten Umfang seiner Verurteilung wendet. Die oben genannten Rechtsfehler des angefochtenen Urteils zum Nachteil des Angeklagten [X.] , die nach § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beanstanden wären, gehen in der Aufhebung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft auf. Soweit deren Revision auch die Freisprechung des Angeklagten [X.]angreift, ist das Rechtsmittel unbegründet.

I. Das angefochtene Urteil weist [X.] hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten [X.]  zu dessen Gunsten auf.

1. Qualifiziert ist ein [X.]trug, wenn er sowohl bandenmäßig als auch gewerbsmäßig begangen wurde (§ 263 Abs. 5 StGB); liegt nur eines dieser Merkmale vor, handelt es sich um ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des [X.]trugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Das [X.] hat nicht erläutert, warum die Handlungen des Angeklagten [X.]  diesen Merkmalen „recht nahe gekommen“ sein sollen, ohne sie zu erfüllen. Das erschließt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe.

a) Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 [X.], [X.]St 49, 177, 181). Darauf, ob die Ansicht realisiert wird, kommt es nicht an.

Nach den Feststellungen des [X.]s hatte der Angeklagte [X.]  sich dazu bereit erklärt, sich an den betrügerischen Geschäften der Hinterleute in [X.] gegen Zahlung eines Entgelts von 3.000 Euro für jede Fahrt nach [X.] zu beteiligen. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] und eine entsprechende Gewinnerwartung des Angeklagten [X.]  später entfallen sind. Das [X.] hat vielmehr angenommen, dass die Annahme fern liege, er habe die abgeurteilten Taten begangen, ohne selbst einen Anteil am Erlös des Verkaufs der Mietsachen zu erwarten. Dann aber liegt [X.] Handeln nahe. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, warum das [X.] sie verneint hat.

b) Die Taten können nach den Feststellungen des [X.]s vom Angeklagten [X.]  auch bandenmäßig begangen worden sein.

aa) Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den [X.]trug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten [X.]gehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen zusammengeschlossen haben, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der genannten [X.]t zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2006 – 3 [X.], [X.], 269).

Allerdings hat die bloße Verbindung zu einer Bande nicht zur Folge, dass jeder [X.]trug dem Täter als bandenmäßig begangene Straftat anzulasten ist. Vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich Bandenmitglieder hieran als Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder keinen [X.]itrag dazu geleistet haben (vgl. [X.], [X.]schluss vom 14. November 2012 – 3 [X.]). Eine [X.] liegt allerdings schon vor, wenn an einem Eingehungsbetrug nur ein Bandenmitglied bei der Täuschungshandlung mitgewirkt hat, während andere Bandenmitglieder ihre Tatbeiträge im Hintergrund geleistet haben (vgl. [X.], [X.]schluss vom 22. März 2001 – [X.], [X.]St 46, 321, 332 ff.). Die für das [X.] bestimmende Organisationsgefahr besteht selbst dann, wenn nach einem Eingehungsbetrug durch ein Bandenmitglied andere Bandenmitglieder für die Verwertung der betrügerisch erlangten Sache Sorge tragen sollen und dies vorab als ihr Tatbeitrag vorgesehen war. Der Qualifikationstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB setzt nicht voraus, dass mehrere [X.]teiligte bereits bei der Täuschung eines anderen unmittelbar mitwirken (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 211).

bb) Nach diesem Maßstab liegt eine bandenmäßige [X.]gehung der festgestellten [X.]trugstaten des Angeklagten [X.]  nahe. Das [X.] ist von „organisierter Kriminalität“ ausgegangen, ohne zu erläutern, warum keine bandenmäßige [X.]gehung von [X.]trugstaten vorliegen soll.

(1) Nach den getroffenen Feststellungen kommt in [X.]tracht, dass der Angeklagte [X.]  einer Bandenabrede in seinem „[X.]kannten- bzw. Freundeskreis“ beigetreten war. Diese ist in der Folgezeit nicht entfallen. Die nach dem Erlebnis der Tötung eines Menschen abgegebene Erklärung des Angeklagten [X.] , er wolle „aussteigen“, hat er nach den weiter erlittenen Repressalien offenbar nicht aufrechterhalten.

Im Übrigen bestehen durchgreifende [X.]denken gegen die [X.]weiswürdigung des [X.]s, die zu der Feststellung geführt hat, er habe die „Hinrichtung“ eines Unbekannten miterlebt und sei später unter [X.]zugnahme darauf bedroht und eingesperrt worden, damit er seinen Entschluss „auszusteigen“ zurücknehme. Diese Einlassung hat das [X.] hingenommen, weil es - anders als bei den Entführungsbehauptungen - keinen Gegenbeweis mit anderen [X.]weismitteln führen konnte. Es war jedoch nicht ohne weiteres dazu gezwungen, eine Einlassung hinzunehmen, für deren Richtigkeit es keinen Anhaltspunkt gibt. Es hat zudem versäumt, diese [X.]hauptung des Angeklagten [X.]  einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

Nach den getroffenen Feststellungen ist kein Grund dafür erkennbar, warum der Mörder den Angeklagten [X.]  bereits als Zeugen seiner Tat hinzuziehen sollte, bevor dieser erklärte, er wolle „aussteigen“. Warum sich trotz Namensnennung der an der Hinrichtung angeblich beteiligten Personen und der Tatortbeschreibung keine Hinweise darauf ergeben haben, dass eine solche Hinrichtung tatsächlich erfolgt ist, hat das [X.] nicht erläutert.

(2) Nach den [X.] ist es naheliegend, dass die Taten des Angeklagten [X.]  jeweils [X.]en waren. Zwar hat das [X.] zum Verkauf der Fahrzeuge, Anhänger und Bagger in [X.] keine Einzelheiten feststellen können. Das ist jedoch weder für die Feststellung einer Bandenabrede noch einer [X.] zwingend erforderlich. [X.] ist nur, dass die Zugehörigkeit von mindestens drei Personen zur Bande und die Mitwirkung von [X.] als Täter oder [X.]teiligte an der jeweiligen Tat feststeht (vgl. [X.], [X.]schluss vom 22. März 2001 – [X.], [X.]St 46, 321, 328 ff.). Ein Bandenmitglied muss die weiteren Bandenmitglieder nicht persönlich kennen. Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, dass es dem [X.] nicht möglich war, eine ausreichende Mindestzahl von [X.] und deren Mitwirkung an den einzelnen Taten festzustellen.

2. Das [X.] hat ferner seine Kognitionspflicht aus § 264 Abs. 2 StPO verletzt, weil es nicht erörtert hat, ob die vom Angeklagten [X.]  angeworbenen Fahrer um den versprochenen Lohn betrogen wurden. Dies liegt nach dem Gesamtgeschehen nahe, da keiner der Fahrer den versprochenen Lohn erhalten hat.

Die gegebenenfalls im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB rechtlich selbständigen Handlungen des jeweiligen Eingehungsbetrugs zum Nachteil der Fahrer sind zwar in der Anklageschrift nicht ausdrücklich genannt. Sie beträfen aber jeweils denselben Lebenssachverhalt und damit dieselben Taten im prozessualen Sinn.

II. Die Freisprechung des Angeklagten [X.]vom Vorwurf der [X.]teiligung an dem Eingehungsbetrug oder der Anschlussunterschlagung in den Fällen [X.] bis II.8. der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die [X.]weiswürdigung des [X.]s weist insoweit keinen Rechtsfehler auf. Weder hat das [X.] überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt, noch lässt seine [X.]weiswürdigung Lücken oder Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen. Es hat nicht übersehen, dass für den Angeklagten [X.]verschiedene Umstände auffällig waren. Das [X.] hat jedoch Gegengründe berücksichtigt, wie die anfängliche Plausibilität der Äußerungen des Angeklagten [X.]  gegenüber dem Angeklagten [X.]und die scheinbare Seriosität des ihm vorgestellten „Chefs“. Wenn das [X.] schließlich im Hinblick auf die begrenzten intellektuellen Fähigkeiten des Angeklagten [X.]davon ausgegangen ist, dass dieser nicht ausschließbar bis zuletzt gutgläubig gewesen ist, liegt nur eine rechtsfehlerfreie Anwendung des [X.] zugunsten des Angeklagten [X.]vor.