Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. III ZR 223/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 24. April 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 19; [X.] § 17; GmbHG § 55 Bei der Beurkundung eines [X.] muss sich der Notar regelmäßig auch darüber vergewissern, ob eine Vorauszah-lung an die [X.] erfolgt ist und gegebenenfalls über die Vor-aussetzungen einer Zahlung auf künftige Einlagenschuld aufklären (Fortführung von [X.], Urteil vom 16. November 1995 - [X.] - NJW 1996, 524). [X.], Urteil vom 24. April 2008 - [X.]/06 - OLG Frankfurt am Main

LG Wiesbaden - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.] Verhandlung vom 24. April 2008 durch [X.] und [X.] Kapsa, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 23. August 2006 auf-gehoben. Die Sa[X.] wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]idung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der 1994 mit einem Stammkapital von 50.000 DM gegründeten [X.]GmbH. In einer von dem beklagten Notar beurkundeten [X.]erversammlung vom 23. Dezember 1996 beschloss er eine Erhöhung des Stammkapitals der [X.] um 1.450.000 DM auf 1.500.000 DM. Die neue Stammeinlage soll-te dadurch erbracht werden, dass ein Geldbetrag in Höhe von 1 Mio. DM "in bar geleistet wird" und dass im Übrigen der Kläger seinen Anspruch auf Rückzah-lung eines der [X.] gewährten Darlehens von 450.000 DM in die [X.] - 3 - sellschaft einbrachte. Der Kläger übernahm die neue Stammeinlage. Unter demselben Datum unterzeichnete er mit Beglaubigung des [X.]n eine [X.] der Kapitalerhöhung zum Handelsregister und versi[X.]rte dabei, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller Höhe bewirkt seien und der Geschäftsführung zur freien Verfügung ständen. Einen Geldbetrag in Höhe des bar zu erbringenden Teils seiner Einlage hatte der Kläger, ohne dass der [X.] dies wusste, bereits am 19. Dezember 1996 auf das Geschäftskonto der [X.] überwiesen. Das Konto wurde seinerzeit - bei geduldeter Überzie-hung - im [X.] geführt und wies am Tag vor der Einzahlung einen Saldo von 1.452.978,13 DM zu Lasten der [X.] auf. Nach Gutschrift der nach Be-hauptung des [X.] als "Vergütung [X.] Stammeinlage [X.]

GmbH" bezeichneten Einzahlung und weiteren Buchungen lag der [X.] auf dem [X.]skonto bei 436.729,84 DM. Der [X.] sollte nach Vorliegen einer Werthaltigkeitsbes[X.]inigung für den einzubringenden Darlehensrückzahlungsanspruch die Kapitalerhöhung beim Registergericht [X.]. Der Kläger stellte die Bes[X.]inigung für den 27. Dezember 1996 in Aussicht, tatsächlich ging sie erst am 30. Dezember 1996 bei dem [X.]n ein. Mit Anschreiben vom selben Tage leitete dieser die Urkunden dem [X.] zu. Die Kapitalerhöhung wurde am 11. Februar 1997 im Handels-register eingetragen. Am 23. November 1999 wurde über das Vermögen der GmbH das Insol-venzverfahren eröffnet und der jetzige Streithelfer des [X.] zum Insolvenz-verwalter bestellt. In einem durch drei Instanzen geführten Vorprozess nahm dieser den Kläger erfolgreich auf erneute Zahlung der Bareinlage in Anspruch, weil durch die Überweisung vom 19. Dezember 1996 die Einlageschuld des [X.] nicht getilgt worden sei. Durch Urteil des [X.] vom 15. März 2004 ([X.], [X.] 158, 283) wurde der Kläger zur Zahlung 2 - 4 - von 511.291,88 • nebst Zinsen verurteilt. Daraufhin ließ der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprü[X.] des [X.] gegen den [X.]n pfänden und sich zur Einziehung überweisen. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Freistellung von der im Vorverfahren titulierten Verbindlichkeit nebst Zinsen sowie von den Prozess-kosten in Höhe weiterer 82.047,92 •. Landgericht und [X.] haben die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter. 3 Ents[X.]idungsgründe Die Revision hat Erfolg. 4 [X.] Nach Ansicht des Berufungsgericht ist zwar von einer Amtspflichtverlet-zung des Urkundsnotars auszugehen. Es fehle aber am Nachweis der Kausali-tät zwis[X.]n der Pflichtverletzung und dem Schaden. 5 Allerdings seien dem [X.]n Verstöße gegen seine Amtspflichten nicht schon im Zusammenhang mit der Beurkundung vom 23. Dezember 1996 vorzuwerfen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, nach der vom Kläger wegen der Satzungsänderung aufzubringenden Zahlung zu fragen. Eine am 19. Dezember 1996 erfolgte - von ihm bestrittene - Voreinzahlung auf die erhöhte [X.] sei dem [X.]n nicht bekannt gewesen. Auch der Text der Urkunde 6 - 5 - erlaube einen sol[X.]n Schluss nicht. Eine Belehrungspflicht habe sich ebenso wenig aus der zeitglei[X.]n Beurkundung der Kapitalerhöhung und der Beglau-bigung der Unterschrift des [X.] in der Anmeldung zum [X.]. Eine derartige Verpflichtung rechtfertige sich ferner nicht unter Berück-sichtigung der vom [X.]n entworfenen Versi[X.]rung des [X.] als Ge-schäftsführer der GmbH, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller Höhe bewirkt seien. Diese Erklärung habe sich lediglich auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister bezogen. Gleichwohl habe den [X.]n unter Berücksichtigung des Umstands, dass er es übernommen habe, die Satzungsänderung zum Handelsregister an-zumelden, eine aus § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgende Amtspflicht getroffen, sich beim Vollzug der Urkunde zu vergewissern, ob die erhöhte Bareinlage tat-sächlich gezahlt worden sei und dieser Betrag der [X.] endgültig und auflagenfrei zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger sei im Zusammenhang mit der angemeldeten Kapitalerhöhung der Gefahr einer zivilrechtli[X.]n Haftung als Geschäftsführer nach § 57 Abs. 4, § 9a Abs. 1 GmbHG sowie einer Straf-barkeit wegen Abgabe einer fals[X.]n Versi[X.]rung nach § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG ausgesetzt gewesen. Aufgrund seiner Verpflichtung, den si[X.]rsten Weg zu gehen, habe sich der [X.] daher vor der Anmeldung vergewissern müssen, dass die Bareinzahlung auf die erhöhte Stammeinlage tatsächlich er-folgt sei. 7 Es lasse sich indes nicht feststellen, dass diese Amtspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden ursächlich geworden sei. Hierfür komme es darauf an, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn sich der [X.] vor [X.] der Kapitalerhöhung über die erfolgte Zahlung vergewissert hätte. Für die-sen Fall könne lediglich unterstellt werden, dass der Kläger die Zahlung als sol-8 - 6 - [X.] bestätigt hätte, den [X.]n jedoch nicht über den Zeitpunkt der Zahlung und insbesondere nicht über die Voreinzahlung auf ein debitoris[X.]s Konto [X.] hätte. Danach habe der Kläger den ihm obliegenden Kausalitätsnach-weis nicht geführt. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtli[X.]n Nachprüfung im ents[X.]iden-den Punkt nicht stand. 9 1. Gegen die Prozessführungsbefugnis des [X.] bestehen keine Beden-ken. Die für den Gläubiger gepfändete und ihm zur Einziehung überwiesene Forderung verbleibt im Vermögen des [X.]. Er darf zwar nicht zum Nachteil des Pfändungsgläubigers hierüber verfügen (§ 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und deswegen nicht Leistung an sich selbst verlangen. Rechts-handlungen, die weder den Bestand des Pfändungsrechts noch den der ge-pfändeten Forderung beeinträchtigen, sind dem Schuldner dagegen infolge der ihm verbliebenen Berechtigung gestattet ([X.] 147, 225, 229). Aus diesem Grunde ist er aus eigenem Recht nicht nur befugt, auf Leistung an den Pfän-dungsgläubiger zu klagen ([X.] 147 aaO), sondern er kann als weniger sei-nen Klageantrag auch auf Freistellung von dessen Ansprü[X.]n richten ([X.] 114, 138, 141). 10 2. In der Sa[X.] folgt der [X.] dem Berufungsgericht nicht. Der [X.] hat bereits bei der Beurkundung des [X.] und der Ü-bernahmeerklärung seine notariellen [X.] nach § 17 Abs. 1 [X.] verletzt, indem er die Frage, ob mögli[X.]rweise eine Vorleistung auf 11 - 7 - die übernommene Bareinlage gegeben war, ungeklärt ließ. Auf die vom [X.] im Ausgangspunkt bejahte, nach seiner Auffassung jedoch wegen [X.] für eine Haftung nicht ausrei[X.]nde notarielle Amtspflicht-verletzung - erst - beim Vollzug der Urkunde kommt es nicht an. a) Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 [X.] aufer-legt ist, soll gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erfors[X.]n, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtli[X.] Tragweite des Geschäfts belehren und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei darf er zwar regelmäßig die tatsächli[X.]n Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem beden-ken, dass die Beteiligten mögli[X.]rweise ents[X.]idende Gesichtspunkte, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtli[X.] Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsa[X.]n vortragen, falsch verstehen. Lässt sich dies und damit eine unzutreffende Er-fassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen, dann muss der Notar entspre[X.]nde Fragen stellen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]; [X.], Urteil vom 16. November 1995 - [X.] - NJW 1996, 524, 525 = DStR 1996, 273 m. [X.] [X.] = [X.] 1996, 572 m. [X.] Rins[X.] und Kanzleiter; [X.]sbeschluss vom 2. Oktober 2007 - [X.]/07 - NJW 2007, 3566, 3567 = DStR 2007, 2124 m. [X.] [X.] = GmbHR 2007, 1331 m. [X.] [X.]; dazu ferner [X.], EWiR 2007, 753). 12 b) Anlass zu einer sol[X.]n Aufklärung des Sachverhalts hat der [X.]. Zivil-senat des [X.] in dem genannten Urteil vom 16. November 1995 (aaO) bei einer Barkapitalerhöhung in der Mitteilung der [X.]er 13 - 8 - gesehen, die neuen Geschäftsanteile seien voll "eingezahlt". Dies habe die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass die [X.]er damit die - unzuläs-sige - Verrechnung der übernommenen Einlagen mit Ansprü[X.]n gegen die [X.] wegen früherer Darlehen meinten. Der Notar brau[X.] zwar nicht "ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren. Eine Aufklärung sei aber in einer derartigen Fallgestaltung deswegen geboten, weil der Begriff der "Barein-zahlung" nach den Erfahrungen der Praxis häufig nicht richtig verstanden und vielfach auch eine Verrechnung für möglich gehalten werde. Ein [X.]er, der einen derartigen neuen Anteil übernehme, sei dann aber verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines bestehen bleibenden, jedoch vielfach praktisch wertlosen Darlehensrückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen. Diese ein-schneidende Rechtsfolge gebiete es, dass der Notar, dem bei der Beurkundung eines [X.] erklärt werde, die neuen Einlagen seien bereits "eingezahlt", sich darüber vergewissere, dass die Beteiligten die Bedeu-tung dieses Begriffs kennen, und sie notfalls darüber aufkläre. Dem hat sich der erkennende [X.] hinsichtlich einer Sachkapitalerhöhung für den Rechtsbegriff des "eigenkapitalersetzenden Darlehens" und allgemein für die Frage, ob eine einzubringende [X.]erforderung gegen die GmbH "vollwertig" sei, [X.] (Beschluss vom 2. Oktober 2007 aaO). c) Die vorliegende Fallgestaltung rechtfertigt keine grundsätzlich abwei-[X.]nde Beurteilung. Die Zahlung auf künftige Einlagenschuld hat nach der Rechtsprechung des [X.] - von denkbaren Einschränkungen aus [X.] abgesehen (vgl. hierzu [X.] 145, 150, 154; 158, 283, 284; 168, 201, 204 Rn. 15 ff.) - allein dann schuldtilgende Wirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als sol[X.]r noch im Vermögen der [X.] vorhanden ist ([X.] 51, 157, 159; 158, 283, 284 f.; 168, 201, 203 Rn. 13). Erfüllt ist diese Voraussetzung, sofern die geschuldete 14 - 9 - Summe sich entweder in der Kasse der [X.] befindet oder der Gesell-schafter auf ein Konto der [X.] einzahlt und dieses anschließend und fortdauernd bis zur Fassung des [X.] ein Guthaben in entspre[X.]nder Höhe ausweist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Über-weisungsbetrag mit Schulden der [X.] verrechnet wird, selbst wenn das Kreditinstitut eine erneute Verfügung über das [X.] in entspre[X.]nder Höhe gestattet ([X.] 158, 283, 285). Für die Erfüllung der dann weiterhin of-fen stehenden Bareinlageverpflichtung haften neben den [X.]ern die Geschäftsführer (§ 57 Abs. 4, § 9a GmbHG). Der eine Kapitalerhöhung beurkundende Notar kann - über die im Urteil vom 16. November 1995 (aaO) behandelte Frage der Verrechnung mit Ansprü-[X.]n gegen die [X.] hinaus - auch nicht davon ausgehen, dass die Ge-sellschafter den Begriff der "Bareinzahlung" im Wortsinn immer als eine dem Erhöhungsbeschluss nachfolgende Zahlung verstehen werden oder sie zumin-dest Kenntnis über die Voraussetzungen einer zulässigen Vorausleistung der Einlage besitzen. Die Erfahrungen der Praxis belegen im Gegenteil, dass [X.] in gutem Glauben Vorauszahlungen geleistet werden, denen wegen eines im [X.] geführten [X.]skontos eine schuldtilgende Wirkung nicht zu-kommt. Angesichts der verbreiteten Unkenntnis der Rechtslage und der den Beteiligten hieraus drohenden erhebli[X.]n Gefahren muss der Notar in der [X.] nachfragen, ob womöglich eine Vorausleistung erfolgt ist und [X.] über deren Unzulässigkeit aufklären (so auch [X.], [X.] 2002, 284, 288, 291). Das gilt unabhängig davon, ob besondere Umstände im Einzelfall eine Vorwegleistung der Bareinlage nahe legen (zu sol[X.]n Fallgestaltungen siehe OLG Oldenburg DB 2006, 777, 778; OLG Rostock [X.] 2004, 399, 400). [X.] des Notars können zwar entfallen, wenn die [X.] sich über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko 15 - 10 - vollständig im Klaren sind. Davon muss sich der Notar aber zuverlässig über-zeugt haben ([X.], Urteil vom 27. Oktober 1994 - [X.] ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 331; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], Rn. 971). d) Nach diesen Maßstäben hatte der [X.] selbst ohne Rücksicht auf den von der Revision betonten Umstand, dass hier für die Einzahlung der [X.] bis zur Anmeldung beim Registergericht allenfalls noch drei Banktage verblieben, und ungeachtet auch der von den Parteien unterschied-lich bewerteten Diskrepanzen zwis[X.]n dem Wortlaut des [X.] und dem Inhalt der gleichzeitigen Anmeldung zum Handelsregister die Frage nach einer etwaigen Vorausleistung seitens des [X.] aufzuwerfen. Der Kläger war als Geschäftsführer mehrerer [X.]en mit beschränkter Haftung und Vorstandsvorsitzender einer Aktiengesellschaft zwar geschäftsge-wandt und im Wirtschaftsleben erfahren. Damit stand aber noch nicht fest, dass er auch in Bezug auf die schwierigen Rechtsfragen einer Kapitalerhöhung nicht belehrungsbedürftig gewesen wäre. Der Umstand, dass das Berufungsgericht als Kollegialgericht eine Amtspflichtverletzung des [X.]n bei der [X.] verneint hat, entlastet den [X.]n gleichfalls nicht. Die sogenannte Kol-legialgerichtslinie des [X.]s gilt nicht, wenn das Gericht wesentli[X.] rechtli[X.] Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat ([X.]surteil vom 2. Juni 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 3495, 3497). So liegt es hier. 16 II[X.] [X.] ist nicht zur Endents[X.]idung reif. Abgesehen davon, dass der [X.] die Zweckbestimmung der Einzahlung vom 19. Dezember 17 - 11 - 1996 als Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung bestreitet, hat das Berufungs-gericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Kausalität die-ser Amtspflichtverletzung bei der Beurkundung für den vom Kläger geltend ge-machten Schaden getroffen. Der [X.] kann dies nicht nachholen. Aus diesen Gründen ist der Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Ents[X.]idung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. [X.] Kapsa Herrmann

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]idung vom 19.07.2005 - 8 O 183/04 - [X.], Ents[X.]idung vom 23.08.2006 - 4 U 156/05 -