Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2010, Az. IX ZB 229/07

[X.]BESCHLUSS [X.] 229/07 vom 15. Juli 2010 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 35 Eine Erbschaft, die der Schuldner nach Ankündigung der Restschuldbefreiung, jedoch vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens macht, fällt in die Masse. [X.] §§ 295 Abs. 1 Die gesetzlichen Obliegenheiten des Schuldners während der Laufzeit der Abtretungserklärung [X.] erst mit Wirksamkeit der [X.] ein. [X.] §§ 200, 27 Abs. 3, § 82 a) Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens wird im Zweifel mit der [X.]ussfassung des Insolvenz-gerichts wirksam; auf die öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung kommt es insoweit nicht an. b) Ist in dem [X.]uss die Stunde der Aufhebung nicht angegeben, so gilt als [X.]punkt der [X.] die Mittagsstunde des Tages, an dem der [X.]uss erlassen worden ist. c) Ist nach Aufhebung des Verfahrens zur Erfüllung einer Verbindlichkeit an den ehemaligen [X.] oder Treuhänder geleistet worden, so gelten die Vorschriften über die Wirkungen der Verfahrenseröffnung entsprechend. [X.] §§ 203, 212, 286 ff Die [X.] darf nach [X.] nicht angeordnet werden, wenn der Schuld-ner glaubhaft macht, dass das Insolvenzverfahren nicht aufzuheben, sondern wegen Wegfalls des [X.] einzustellen gewesen wäre. Ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung angekün-digt worden, wirkt diese Berufung auf den [X.] zugleich als Rücknahme des Antrags auf Erteilung der Restschuldbefreiung. [X.], [X.]uss vom 15. Juli 2010 - [X.] 229/07 - [X.]AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 15. Juli 2010 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Treuhänderin wird der [X.]uss der 9. Zivilkammer des Landgerichts [X.] vom 20. November 2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 110.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Durch rechtskräftigen [X.]uss kündigte das Insolvenzgericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung an und ernannte die weitere Beteiligte zur Treuhänderin für die [X.] nach Aufhebung des Verfahrens. Die Aufhebung [X.] es am 11. Januar 2007. Am selben Tage verstarb der Vater des Schuldners, der Erbe wurde. Auf Antrag der weiteren Beteiligten, die bereits als Treuhänderin im vereinfachten Insolvenzverfahren tätig gewesen war, ordnete 1 - 3 - das Insolvenzgericht wegen des [X.] die [X.] an. Gegen diese Anordnung beschwerte sich der Schuldner mit der Begründung, dass nach Ankündigung der Restschuldbefreiung die Vorschriften des § 295 [X.] anzuwenden seien. Das Beschwerdegericht hat die [X.] aufge-hoben. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Treuhänderin. I[X.] Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in [X.] 2008, 32 abge-druckt worden ist, hat angenommen, die Aufhebung des vereinfachten [X.] sei infolge ihrer Veröffentlichung am 15. Januar 2007 erst nach Ablauf weiterer zwei Tage (§ 9 Abs. 1 Satz 3 [X.]) wirksam geworden. Die Erbschaft vom 11. Januar 2007 sei mithin in die Insolvenzmasse gefallen. Gleichwohl habe der Schuldner hier nur die Hälfte des Nachlasses an die Treu-händerin herauszugeben, weil nach Ankündigung der Restschuldbefreiung § 295 Abs. 1 Nr. 2 [X.] als vorrangige Sondervorschrift (lex specialis) [X.] sei. 2 II[X.] Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 3 1. Fehlerhaft ist der Ausgangspunkt des [X.], dass eine Erbschaft, die der Schuldner bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens macht, nicht mehr in die Masse fällt, wenn ihm schon die Restschuldbefreiung ange-kündigt worden ist (HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 295 Rn. 3 und 17; 4 - 4 - HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 35 Rn. 46; a.A. FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 295 Rn. 36). Denn bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens fällt pfändbarer Neuerwerb des Schuldners nach den §§ 35, 36 [X.] in die Insolvenzmasse. Die Obliegenheiten des § 295 [X.] treffen den Schuldner erst mit der [X.] des Insolvenzverfahrens ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2008 - [X.] 249/07, [X.], 361, 362 f Rn. 8, 9 und 12). 2. Unrichtig ist ferner die Annahme des [X.], der Be-schluss des [X.] zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens sei erst am 18. Januar 2007 wirksam geworden. Entgegen der auch im Schrifttum ver-tretenen Ansicht, die auf den [X.]punkt der Bekanntmachung abstellt (Uh-lenbruck, [X.] 13. Aufl. § 200 Rn. 6; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 4 Rn. 83; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 200 Rn. 17; HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 200 Rn. 15), wird die [X.] im [X.]punkt der [X.] wirksam (so zu § 163 KO bereits [X.], 323, 326; [X.] 1935, 375, 376 m. krit. [X.]. [X.]; [X.] NJW 1961, 645, 646; zur [X.] ebenso [X.] OLGE 21, 180). 5 Ein allgemeiner Grundsatz, nach dem nicht verkündete Entscheidungen, deren öffentliche Bekanntmachung vorgeschrieben ist, erst mit deren Bewir-kung wirksam werden (so aber [X.], aaO), ist der [X.] nicht zu entnehmen. So ist etwa erst der rechtskräftige [X.]uss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung öffentlich bekannt zu machen (§ 289 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Das setzt seine vorherige Wirksamkeit voraus. Die Frage, wann ein Be-schluss des [X.], dessen öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen hat, wirksam wird, muss daher nach dem jeweiligen [X.] der Entscheidung beantwortet werden. 6 - 5 - Eine Vorschrift des Gesetzes, welches die Wirksamkeit des [X.] von seiner Bekanntgabe abhängig macht (vgl. etwa § 40 Abs. 1 FamFG), besteht für das Insolvenzverfahren nicht. Angesichts der schon zur Konkursordnung umstrittenen Auslegungsfrage wäre eine solche Klarstellung zu erwarten gewesen, wenn sie dem Regelungsplan des Gesetzgebers [X.] hätte. 7 Zwar fehlt bei der [X.] auch eine besondere Regelung des Wirkungszeitpunkts, wie sie zum Gläubigerschutz für die Eröffnung in § 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 [X.] vorgesehen ist. Daraus kann aber kein Gegenschluss darauf gezogen werden, dass das Insolvenzverfahren erst mit der öffentlichen Bekanntmachung der Entscheidung aufgehoben ist. Angesichts der in § 35 Abs. 1 [X.] bestimmten Insolvenzbefangenheit des Vermögens, welches der Schuldner während der Verfahrensdauer erlangt, darf er nicht länger als durch die Verfahrenszwecke geboten in seiner Möglichkeit zum insolvenzfreien [X.] und in seiner Verfügungsfreiheit beschränkt werden, die erst durch die Aufhebung des Verfahrens wieder hergestellt werden. Der notwendige [X.] bei Leistungen an den nicht mehr empfangszuständigen [X.] oder Treuhänder, die nach der [X.] ohnehin nur in seltenen Ausnahmen denkbar sind, kann durch entsprechende Anwendung des § 82 [X.] sichergestellt werden. 8 3. Unabhängig davon, ob die Aufhebungswirkungen im [X.]punkt der [X.] eintreten oder erst mit der öffentlichen Bekanntmachung, ent-stehen im Hinblick auf § 35 Abs. 1 [X.] Schwierigkeiten, wenn Zuflüsse zum [X.] im Verlaufe des [X.] eintreten. Handelt es sich um einen Erbfall, kommt dann entweder die [X.] gemäß § 203 [X.] oder - bei angekündigter Restschuldbefreiung - die Herausgabepflicht des 9 - 6 - § 295 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in Frage. Das Gesetz enthält insoweit eine Regelungs-lücke. Sie kann jedoch durch Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 27 Abs. 3 [X.] geschlossen werden. Danach hätte das Insolvenzgericht ermitteln müssen, ob der Erblasser am 11. Januar 2007 vor oder nach der Mittagsstunde des Tages verstorben ist, vorausgesetzt, der Aufhebungsbeschluss, welcher von diesem Tage datiert und keinen besonderen Wirkungszeitpunkt angibt, ist auch am selben Tage erlassen worden. Diese Aufklärung ist wegen seines ab-weichenden rechtlichen Ausgangspunktes von dem Insolvenzgericht unterlas-sen worden. [X.] Aufgrund dieses ungeklärten Sachverhältnisses und der je nach Um-ständen nicht eindeutig geklärten Verfahrensziele des Schuldners muss die Sa-che an das Beschwerdegericht zurückverwiesen werden (§ 577 Abs. 4 ZPO). 10 1. Sollte dem Schuldner die Erbschaft erst nach Wirksamkeit des [X.]sbeschlusses angefallen sein, durfte die [X.] vom Amtsge-richt nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht angeordnet werden. Die Erbschaft war dann keine Neumasse gemäß § 35 Abs. 1 [X.], sondern unterlag nur der hälf-tigen Wertherausgabepflicht gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Die aufgehobene Beschwerdeentscheidung erweist sich dann im Ergebnis aus anderem Grunde als richtig und wäre wiederherzustellen. 11 2. Sollte die Erbschaft nach § 35 Abs. 1 [X.] [X.] sein, wie das Beschwerdegericht auf unzutreffender Rechtsgrundlage an-genommen hat, kann die Anordnung der [X.] rechtens [X.] - 7 - sen sein. Dies hängt zunächst von den weiteren Anträgen des Schuldners ab, auf die er im bisherigen Verlauf des Verfahrens entgegen §§ 4 [X.], 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO noch nicht hingewiesen worden ist. Dazu ist ihm infolgedessen im zweiten Beschwerdedurchgang Gelegenheit zu geben, sofern es für die [X.] hierauf ankommt. a) Mit dem Erbanfall zur Masse hätte der Schuldner wahrscheinlich nach § 212 [X.] die Einstellung des Insolvenzverfahrens erwirken können. Dazu [X.] er glaubhaft machen müssen, dass seine Zahlungsunfähigkeit durch den [X.] entfallen war und auch nicht mehr drohte. Dafür sprach im Beschwerdefall, dass die Treuhänderin dem Insolvenzgericht mitgeteilt hat, dass der realisierbare Wert des [X.] "zur vollständigen Befrie-digung aller Gläubiger bei weitem ausreichend ist". Nach Aktenlage ist die Exis-tenz weiterer Großgläubiger, die ihre Forderungen ernsthaft eingefordert haben und damit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners weiterhin in Frage stellen könn-ten, mangels entsprechender Angabe im Schuldenbereinigungsplan und weite-ren [X.]eldungen bisher nicht ersichtlich. Einen [X.] gemäß § 212 [X.] hat der Schuldner jedoch nicht gestellt; ein solcher Antrag war auch nur bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens möglich (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Mai 2010 - [X.] 167/09, [X.], 1236, 1237 Rn. 17). 13 Auch nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann der Schuldner aber einer beantragten oder angeordneten [X.] mit der [X.] gemachten Behauptung entgegentreten, dass die Voraussetzungen des § 212 [X.] bestehen, auf die er sich in diesem Zusammenhang berufe. Denn in der Regel scheidet bei einem Insolvenzverfahren, welches nach § 212 [X.] eingestellt worden ist oder einzustellen gewesen wäre, falls ein entsprechender Antrag rechtzeitig gestellt worden wäre, eine [X.] aus, weil ein 14 - 8 - Bedürfnis nach insolvenzmäßiger Gläubigerbefriedigung entfallen ist (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 203 Rn. 29). Das ändert sich freilich, wenn dem Schuldner, wie hier, auf seinen Antrag gemäß § 289 Abs. 1 [X.] die Restschuldbefreiung angekündigt worden ist. Dann ist den noch nicht vollständig befriedigten Gläubigern der Zugriff auf die weitere Masse im Wege der [X.] nach § 294 Abs. 1 [X.] verwehrt. Sie können Befriedigung aus der weiteren Masse nur durch Nach-tragsverteilung erlangen. Beruft sich demgegenüber ein Schuldner gleichwohl darauf, dass das Verfahren einzustellen war und deshalb [X.] nicht angeordnet werden dürfe, so liegt hierin notwendig die trotz rechtskräftiger Ankündigung noch mögliche Rücknahme seines Antrags auf Restschuldbefrei-ung (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Mai 2010, aaO). Wenn der Schuldner infolge Neuerwerbs während des Verfahrens wieder zahlungsfähig geworden und so-wohl willens als auch imstande ist, alle seine Verbindlichkeiten demnächst außerhalb des Insolvenzverfahrens zu berichtigen, kann die [X.] Rechtferti-gung einer Schuldbefreiung nicht mehr greifen. Ebenso kann ein Schuldner - was dem [X.] gleichkommt - in dieser Lage ausdrücklich sei-nen Antrag auf Restschuldbefreiung zurücknehmen und geltend machen, dass damit die [X.] des § 294 Abs. 1 [X.] beseitigt sei und die nach der Tabelle festgestellten Insolvenzgläubiger aufgrund der Wiedererlangung seiner Zahlungsfähigkeit das Rechtsschutzbedürfnis für eine [X.] verloren hätten. 15 b) Ein Schuldner kann trotz seiner vor Aufhebung des Insolvenzverfah-rens wieder erlangten Zahlungsfähigkeit allerdings auch von einem Einstel-lungsantrag absehen und das Insolvenzverfahren sowie gegebenenfalls das Verfahren der Restschuldbefreiung weiter laufen lassen, namentlich um [X.] - 9 - über Gläubigern, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, die Befrei-ungswirkung des § 301 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht zu verlieren. In diesem Fall muss der Schuldner dann auch eine [X.] zugunsten der in der Tabelle festgestellten Insolvenzgläubiger hinnehmen. c) Im Beschwerdefall ist bisher nicht eindeutig ersichtlich, wie der Schuldner für den Fall vorgehen möchte, dass der Nachlass seines [X.] für ihn Neuerwerb während des noch nicht wirksam aufgehobenen [X.] war. Seine Bereitschaft zur hälftigen Wertherausgabe an die [X.] gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 2 [X.], die ein Weiterlaufen des [X.] voraussetzt, lässt nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass der Schuldner sich gegenüber der angeordneten Nachtrags-verteilung auf einen [X.] nach § 212 [X.] berufen und damit auch seinen Antrag auf Restschuldbefreiung zurücknehmen wollte. Eine Bestätigung der Beschwerdeentscheidung aus anderen Gründen (§ 577 Abs. 3 ZPO), die der Senat zunächst erwogen hat, würde daher der in diesem Falle notwendigen Klärung des Verfahrensziels, welches der Schuldner verfolgt, vorgreifen. 17 3. Angesichts des Vortrags der Rechtsbeschwerde hält der Senat den Hinweis für geboten, dass eine Aufforderung an nachrangige Insolvenzgläubi-ger (§ 39 [X.]), ihre Forderungen anzumelden, im Zuge der [X.] nicht in Betracht kommt. Der infolgedessen verzögerte [X.] kann vielmehr zu einer Schadensersatzpflicht der Treuhänderin führen. 18 Auch der von der Treuhänderin geltend gemachte Vergütungsanspruch in einer Größenordnung von 40.000 • dürfte in dieser Höhe unbegründet sein. Zwar hat die Vorschrift des § 1 Abs. 2 [X.] in der [X.] keine Entsprechung gefunden. Einem derartigen Tatbe-19 - 10 - stand, wie er hier bei rechtmäßiger [X.] vorläge, wäre jedoch durch einen deutlichen Abschlag beim Vergütungssatz Rechnung zu tragen. War die von der Treuhänderin erwirkte Anordnung der [X.] rechtswidrig, so kann der Nachlasswert ohnehin in die Berechnungsgrundlage ihrer Vergütung für das Insolvenzverfahren nicht einbezogen werden. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Pape ist urlaubs- bedingt an der Unterschrift ver- hindert.

[X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom [X.] - 259 IK 118/05 - LG [X.], Entscheidung vom [X.] - 9 T 222/07 -