Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2001, Az. VII ZR 457/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:18. Januar 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 631Auch wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassenmuß, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmersnicht.[X.], Urteil vom 18. Januar 2001 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Januar 2001 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts Celle vom 10. November 1998 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage in Höhe von20.880,21 DM (Aufrechnungsbetrag) und Zinsen stattgegebenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, eine Gesamtvollstreckungsverwalterin, fordert von der [X.].Die Beklagte erteilte der [X.], über deren Vermögen [X.] das [X.] eröffnet wurde (künftig: Gemein-schuldnerin), Ende 1992/Anfang 1993 mehrere schriftliche Aufträge, Sanie-rungsmaßnahmen an ihrem Hausgrundstück in [X.] entsprechend einem [X.] -rungsplan durchzuführen. Auf neun Teilrechnungen der [X.] insgesamt 88.816,57 DM leistete die Beklagte 40.000 DM als Abschlags-zahlung.Die Klägerin hat [X.] zuletzt in Höhe von 48.816,57 DM gel-tend gemacht. Die Beklagte hat die Forderung dem Grunde und der Höhe nachbestritten und hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen er-klärt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung hat [X.] ihr Bestreiten der Klageforderung aufrechterhalten; sie hat ihre zurAufrechnung gestellten Ansprüche auf den Mangel der fehlenden waagerech-ten Abdichtung des [X.]bodens ihres Hauses beschränkt. Die Berufung [X.] geblieben. Der [X.] hat die Revision wegen des zur Aufrechnunggestellten Schadensersatzanspruchs angenommen.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].I.1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch wegender unstreitig fehlenden waagerechten Abdichtung im [X.]. Es liege keinMangel vor, weil der bauleitende Ingenieur [X.] zunächst vereinbarten- 4 -Abdichtung abgesehen und mit der Gemeinschuldnerin vereinbart habe, ledig-lich Fliesen auf dem [X.]boden zu verlegen. [X.] sei hierzu bevollmächtigt ge-wesen, da die Beklagte ihn mit der Abwicklung und der Ausführung der Sanie-rungsarbeiten beauftragt habe. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen,sie habe [X.] unmittelbar nach der letzten Auftragserteilung von seinen Aufgabenentbunden und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erklärt, sie werdedie Sache nunmehr selbst in die Hand nehmen. Ein Widerruf der Vollmacht [X.] anzunehmen, da die Beklagte kurz nach dieser Erklärung [X.] wiederum alsihren Ansprechpartner bezeichnet habe. Jedenfalls müsse sie sich die Ände-rung des Auftrages durch [X.] nach den Grundsätzen der Duldungs- und An-scheinsvollmacht zurechnen lassen. Die Beklagte habe zudem keine Frist [X.] gesetzt; dies sei auch nicht entbehrlich gewesen. EineVerletzung der Hinweispflicht der Gemeinschuldnerin liege nicht vor, da [X.] auf die fachliche Anweisung des [X.] habe verlassen dürfen.2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Auffassung des Be-rufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 635 BGBbestehe nicht, trifft nicht zu.a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war nach dem ur-sprünglich der Gemeinschuldnerin erteilten Auftrag eine Abdichtung gegenFeuchtigkeit im [X.] vorgesehen. Diese Abdichtung hat die Gemeinschuldne-rin nicht ausgeführt und damit das ursprünglich geschuldete Werk nicht ver-tragsgerecht hergestellt.Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der [X.] nicht wirksam abgeändert worden. Der Bauleiter [X.] war zu der Ände-rung der vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldnerin nicht bevollmächtigt.Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag eine ursprünglich vorhandene Vertre-- 5 -tungsmacht des [X.], sie im Rahmen der Sanierung ihres Hauses zu vertreten,wirksam widerrufen. Das Berufungsgericht hat die Tragweite der Erklärung [X.] gegenüber dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verkannt,sie habe [X.] von seinen Aufgaben entbunden und nehme die Sache nunmehrselbst in die Hand. Danach sollte [X.], der bis zu diesem Zeitpunkt sowohl mitder Abwicklung und der Ausführung der Sanierungsarbeiten beauftragt war alsauch rechtgeschäftliche Erklärungen für die Beklagte abgeben durfte, unmiß-verständlich nicht weiter für die Beklagte tätig sein. Wenn die Beklagte [X.] diesem Widerruf [X.] erneut als Bauleiter und als Ansprechpartner für [X.] von Leistungen und Terminen benannt hat, lag darin weder eineBestätigung der ursprünglichen Vertretungsmacht noch eine neu erteilte [X.]. Ein Bauleiter hat nur insoweit Vertretungsmacht, wie ihn der [X.] dazu bevollmächtigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93,[X.] 1994, 760, 761 = [X.] 1995, 15); daran fehlt es. Die mit der erneutenBenennung verbundene Erklärung der Beklagten enthielt lediglich eine [X.] des Aufgabenbereiches des [X.] als Bauleiter. Das berechtigte ihnnicht dazu, die vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldnerin zu ändern. [X.] Benennung war ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht geeignet, ei-nen Vertrauenstatbestand für eine Rechtscheinsvollmacht zu begründen.Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht eine Fristsetzung der Beklag-ten mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 BGB). Die dazu erhobene Verfah-rensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe erheblichen Vortrag der [X.] übergangen, hat Erfolg. Nach dem Vortrag der Beklagten hat der [X.] der Gemeinschuldnerin am 24. Juni 1994 telefonisch gegenüberdem Ehemann der Beklagten seine ursprünglich erklärte Bereitschaft zur [X.] widerrufen und jedwede Nachbesserung mit der [X.], sämtliche Leistungen seien mangelfrei. Trifft dies zu, liegt darin eine- 6 -ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine Fristsetzung [X.] entbehrlich macht.b) Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht eine Pflicht der Gemein-schuldnerin, die Beklagte auf die Folgen des Wegfalls der ursprünglich verein-barten Abdichtung hinzuweisen. Konnte die Gemeinschuldnerin vor [X.] geänderten Auftrages erkennen, daß eine waagerechte Abdichtung gegenFeuchtigkeit im [X.] nach wie vor erforderlich war, so mußte sie den Baulei-ter [X.] und, falls sich [X.] dem Hinweis verschlossen hätte, die Beklagte selbstdarauf hinweisen. Selbst wenn die Beklagte sich als Bauherrin die [X.] [X.] zurechnen lassen mußte, entfiel die Prüfungs- und Unterrichtungspflichtder Gemeinschuldnerin dadurch allein nicht (vgl. [X.], Urteil vom 30. [X.], [X.], 420, 421).- 7 -II.Danach kann das Berufungsurteil im Umfang der Annahme nicht beste-henbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nach [X.] die erforderlichen Feststellungen zum Grund und gegebenenfalls zur Hö-he des Schadensersatzanspruches der Beklagten zu treffen haben.[X.]Haß [X.] Wiebel Wendt