Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2001, Az. III ZR 318/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:27. September 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB §§ 145, 652 Abs. 1; [X.] § 33 [X.] Frage, wie sich die Nichterteilung der zum Betrieb einer Spielhalleerforderlichen Genehmigung nach § 33 i [X.] auf den [X.] auswirkt, der den Mietvertrag über die zum Spielhallenbe-trieb vorgesehenen Räumlichkeiten vermittelt [X.] Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines [X.] zwecks Betriebs einer Spielhalle entsteht, wenn der Mieter [X.] ihm unterschriebene Mietvertragsformular dem Vermieter mit [X.] übersandt hat, das Angebot auf Abschluß des Mietvertrags geltevorbehaltlich der behördlichen Genehmigung des [X.],und diese Genehmigung (§ 33 i [X.]) nicht erteilt wird.- 2 -[X.], Urteil vom 27. September 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] LG [X.]- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 27. September 2001 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und Galke[X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des Hanseatischen[X.]s [X.], 11. Zivilsenat, vom 22. [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.] Vermittlung der [X.] bot der [X.] als Mietinteressent derS. GmbH mit Schreiben vom 18. September 1996 den Abschluß eines [X.] zum Betrieb eines Spiel- und Freizeitcenters im Einkaufszentrum "[X.]" in [X.] an. Das vom [X.]n am selben Tag unterschriebene [X.]formular, in dem als voraussichtlicher Mietbeginn das zweite Quartal 1998angegeben und eine Mietdauer von zehn Jahren vorgesehen war, war [X.] 4 -ft. In dem Angebotsschreiben teilte der [X.] der Vermieterin mit, [X.] ersich an dieses Angebot bis zum 31. Mrz 1997 gebunden halte. Weiter heiûtes: "Dieses Angebot gilt vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmi-gungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgerten".Ebenfalls am 18. September 1996 unterzeichnete der [X.] eine"Vereinbarung", in der er besttigte, [X.] die [X.] den [X.] des [X.] vermittelt habe; weiterhin verpflichtete sich der [X.], eine Courta-ge in Höhe von 3 % der [X.] zu zahlen. Die [X.] zur Zahlung fllig sein, "sobald der vom Vermieter gegengezeichnete [X.] dem Mieter vorliegt und alle zur Auss Gewerbes notwendigenGenehmigungen vorliegen - stestens jedoch mit der Übergabe des [X.] 19. Dezember 1996 unterzeichnete die Vermieterin den Mietvertrag.Ende 1998 nahm der [X.] die Mietrme in Besitz und betrieb bis zum Be-ginn des Januar 2000 eine Spielhalle, ohne [X.] die erforderliche behördlicheGenehmigung nach § 33 i [X.] erteilt worden wre.Die [X.] verlangt von dem [X.]n Zahlung der Maklerprovision inHöhe von 61.354,80 DM nebst Zinsen. Landgericht und [X.] ha-ben den [X.]n [X.] verurteilt. Mit der Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Abweisung der Klage [X.] 5 -EntscheidungsgrDie Revision [X.] zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zurZurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht ist der Auffassung, [X.] der [X.] die [X.] schulde. Zur [X.] es ausge[X.]: Nach Unterzeich-nung des Mietvertrags sei der Mietgegenstand entsprechend der Baugenehmi-gung errichtet worden; auch habe der [X.] durch Inbesitznahme [X.] den Mietvertrag in Vollzug gesetzt. Damit sei die Provision verdient.[X.] die zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i [X.] notwendige Genehmi-gung bis zum Auszug des [X.]n nicht erteilt worden sei, stehe dem nichtentgegen. Das Fehlen dieser Genehmire nichts am [X.] eines wirksamen Mietvertrags, sondern betreffe nur das [X.] des [X.] und falle daher vorbehaltlich abweichender Verein-barungen im Maklervertrag in den Risikobereich des Auftraggebers.Eine derartige, das Risiko der Nichterteilung der Genehmigung auf [X.] verlagernde Abrede kicht in der zwischen den [X.]-parteien getroffenen "Vereinbarung" vom 18. September 1996 gesehen wer-den. Zwar kiese Regelung insoweit als widersprchlich angesehen wer-den, als die Flligkeit des [X.] vom Vorliegen aller zur [X.] notwendigen Genehmiig gemacht werde, diese aberandererseits stestens mit der Übergabe des Mietbereichs eintreten solle. [X.] Wrdigung sei dieser Vereinbarung jedoch zu entnehmen, [X.]- klarstellend - die [X.] in jedem Falle und stestens mit der [X.] an den Mieter zur Zahlung fllig sein solle. Dieses Auslegungsergebnisentspreche auch dem gesetzlichen Leitbild des [X.], so [X.] [X.] zu Lasten des [X.]n gehen mûten. Umst, die die [X.], [X.] die Parteien eine andere [X.], habe der [X.] nicht vorgetragen.Diese Aus[X.]ungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand.1.§ 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs [X.] nur vom Zustandekommen des [X.], nicht von dessen [X.]. Demnach schlieûen Umst, die einen wirksamen Ab-schluû des [X.] verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksamerscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfg-liche objektive Unmlichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Tu-schung), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umst, die ohne eineim [X.] selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungs-pflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachtrliche Unmlichkeit, Ki-gung, Rcktritt oder einverstliche Vertragsaufhebung), den Provisionsan-spruch [X.] (Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - [X.]/00 - NJW 2001, 966, 967 und vom 20. Februar 1997 - [X.] - NJW1997, 1583; [X.], Urteil vom 11. November 1992 - [X.] - [X.], 248, 249).- 7 -2.Nach der Rechtsprechung des [X.] kûer reinenBeschaffenheitsfehlern aucrdliche Gebrauchshindernisse und -be-schrkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemûen Ge-brauch in einer Weise aufheben oder mindern, [X.] sie einen Mangel im Sinnedes § 537 BGB a.F. begr(jetzt: §§ 536, 536 c BGB in der Fassung desam 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom19. Juni 2001, [X.] 1149). Voraussetzung ist dabei, [X.] diffentlich-rechtlichen Beschrkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Beschaf-fenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (Ur-teile vom 23. September 1992 - [X.] - NJW 1992, 3226, 3227 und vom28. November 1979 - [X.] - NJW 1980, 777, 778).Insoweit gilt vorliegend:a) Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 [X.] bedarf das gewerbsmûige Betrei-ben einer Spielhalle der Erlaubnis der zustigen [X.]. Diese Erlaubnisist perslicher und sachlicher Natur, das heiût sie ist an eine bestimmte Per-son, an bestimmte [X.] und eine bestimmte Betriebsart (Spielhalle oderliches Unternehmen) gebunden ([X.], in: [X.][X.], [X.]Bd. I, § 33 i Rn. 20 [Stand: Dezember 1994]). Dementsprechend kann die Ver-sagung der Erlaubnis auf perslichen oder sachlichen Grruhen, etwaweil der Antragsteller nicht die [X.] die Aufstellung von Spielgerten erforderli-che Zuverlssigkeit besitzt (§ 33 i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33 c Abs. 2 [X.]) oderweil die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten [X.] wegen ihrer Beschaf-fenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen nicht (§ 33 i Abs. 2Nr. 2 [X.]). Weitere Anforderungen hinsichtlich der Aufstellung von [X.] sind in der Spielverordnung ([X.]) in der Fassung der [X.] 8 -chung vom 11. Dezember 1985 ([X.] 2245) geregelt. [X.] § 3 Abs. 2 [X.] in Spielhallen je 15 m² Grundflcchstens ein Geld-oder Warenspielgert aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zehnGerte nicht rsteigen.b) Der [X.] hat vorgetragen und unter Beweis gestellt: In [X.] Nutzung - wie hier - seien benachbarte Spielhallen zuls-sig und [X.]n grundstzlich auch derart betrieben werden, [X.] zwei neben-einanderliegende und mit separaten [X.] Spielhallen in [X.] einen gemeinsamen "[X.]" aufweisen. Durch eine solcheKonstruktion sei es unter erheblichen Einsparungen (insbesondere Personal-kosten) mlich, insgesamt 20 (2 x 10) Spielgerte zum Einsatz zu bringen.[X.] zum Betrieb einer derartigen "[X.]" habe er die[X.] angemietet. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei von der zu-stigen [X.] aus bauordnungsrechtlichen [X.] worden.Insbesondere seien die Fluchttrwege der [X.] und II als vorschriftswidrigbemlt worden, da wrend des Spielbetriebs der jeweilige Fluchttrwegnicht als Durchgang von einer Halle zur anderen zur [X.]) Auf der Grundlage dieses Parteivorbringens, von dem im Revisions-verfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszu-gehen ist, waren somit die vom [X.]n angemieteten [X.] ausGr, die auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhten, zum Betrieb [X.] [X.] untauglich.3.Entspricht die Mietsache bei Überlassung an den Mieter nicht dem ver-traglich geschuldeten Zustand, so stehen dem Vermieter die Rechte nach- 9 -§§ 537 ff [X.] bzw. §§ 536 ff BGB n.F. zu. Eine Vertragsnichtigkeit nach§ 306 BGB wre auch dann nicht gegeben, wenn - wozu Feststellungen [X.] fehlen, was aber nicht fernliegend erscheint - aufgrund derrtlichen und rmlichen Gegebenheiten nach den geltffentlich-recht-lichen Vorschriften ein Zustand der Mietsache dergestalt, [X.] der Betrieb einer[X.] erlaubt werden kann, nicht herstellbar gewesen wre (vgl.[X.]Z 136, 102; [X.], [X.] vom 25. November 1998 - [X.] - NJW1999, 635).Ob ein derartiger ursprlicher Sachmangel nur - wie das Berufungs-gericht ersichtlich gemeint hat - die Durch[X.]ung des vermittelten Mietvertragsbetreffen und deshalb grundstzlich den Provisionsanspruch des Maklers nichtbeeintrchtigen wrde, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. die im [X.] vom 14. Dezember 2000 aaO ange[X.]en Rechtsprechungs- und Li-teraturmeinungen zu der vergleichbaren Frage, ob die Wandelung des von ei-nem Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den [X.] davon unberrt lût, ob der Mangel [X.] bereits bei [X.] vorgelegen hat oder erst nachtrlichentstanden ist).4.Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rt, [X.] nicht bercksichtigt, [X.] nach dem Wortlaut des dem unterschriebenenMietvertragsformular beigeften Anschreibens das in der Übermittlung [X.] liegende Angebot auf [X.] eines Mietvertrags "vorbehaltlich [X.] der rdlichen Genehmigungen zum vorgesehenen [X.] Spielhalle mit 2 x 10 Spielgerten" (= [X.] im Sinne der Ausfh-rungen des [X.]n) gilt. Es liegt nahe, dieses Schreiben nach Sinn und- 10 -Wortlaut dahin auszulegen, [X.] das Angebot des [X.]n unter der auf-schiebenden Bedingung der Erteilung der nach § 33 i [X.] zum Spielhallen-betrieb notwendigen Genehmigung abgegeben worden ist. Dann aber [X.] "Gegenzeichnung" des [X.] und der darin liegenden An-nahme dieses Angebots durch den Vermieter der Mietvertrag vor [X.] keine Wirksamkeit erlangen. Dem steht nicht entgegen, [X.] im [X.] nebst Anlagen die Genehmigung nach § 33 i [X.] nicht erwt wirdund nach den [X.] (§ 27) (nur) die Erteilungder ltigen Baugenehmigung aufschiebende Bedingung [X.] die [X.] dieses Vertrags ist, mliche Nebenabreden nicht getroffen worden sindsowie Änderungen und Erzungen des [X.] rfen.[X.] eine Vertragspartei sicherstellen, [X.] sie nur [X.] den Fall des Eintritts ei-nes kftigen Ereignisses den Vertragspflichten unterworfen ist, so [X.] Bedingung nicht notwendigerweise Bestandteil der - vorformulierten oderausgehandelten - Vertragsklauseln zu sein. Es ist ohne weiteres mlich, allein- wie hier - das Angebot auf [X.] dieses - vorformulierten oder ausgehan-delten - Vertrags mit der Bedingung zu versehen (vgl. [X.]/Bork, BGB,13. Bearb., § 145 Rn. 20, 26, 29). In der rechtlichen Bewertung macht dies kei-nen wesentlichen Unterschied, da in jedem Fall dieser Vertrag erst bei [X.] entfaltet.5.Ausgehend davon, [X.] vor Erteilung einer Spielhallengenehmigungnach § 33 i [X.] - zu der es unstreitig nicht gekommen ist - ein wirksamerMietvertrag nicht zustande gekommen war, ist die Auslegung der Provisions-vereinbarung durch das Berufungsgericht [X.] 11 -a) Ht die Wirksamkeit eines ([X.] einer Be-dingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB die versprochene [X.] erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem gesetz-lichen Leitbild des [X.] schuldet also der [X.] keine Maklerpro-vision. Abreden, aus denen sicig von der Erteilung einer Spielge-nehmigung eine Provisionsverpflichtung des [X.]n ergeben [X.], wi-chen also, was das Berufungsgericht verkannt hat, zum Nachteil des [X.] und nicht etwa zum Nachteil des Maklers vom dispositiven Recht ab.Danach gehen etwaige Unklarheiten [X.], ob und mit welchem Inhalt [X.] des [X.] die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers,anders als in § 652 BGB geregelt, bestimmt haben, zu Lasten der [X.] undnicht des [X.]) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rt, un-bercksichtigt gelassen, [X.] nach dem konkretisierten und von der [X.]nur pauschal bestrittenen Vorbringen des [X.]n die [X.] im Zusam-menhang mit ihren Vermittlungsbemicht nur den Text des [X.] selbst, sondern auch das an die Vermieterin gerichtete Angebotsschrei-ben des [X.]n vorformuliert hat. In diesem Falle [X.]te es sich aber [X.] geradezu aufdr, [X.] es dem [X.]n entscheidend auf [X.] der [X.] als [X.] ankam, ohne [X.] es [X.] darauf ankommen [X.], ob - wie der [X.] behauptet hat und [X.] Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen worden ist - [X.] die Kle-rin dieses Interesse des [X.]n bereits aus [X.]ren Gescftsbeziehungentte bekannt sein mssen.- 12 -Es versteht sich, [X.] das der [X.] erkennbare oder von ihr gar er-kannte Interesse des [X.]n an der Vermittlung eines Mietvertrages zwecksBetriebs gerade einer [X.] ein Umstand ist, dem bei der Ausle-gung der Provisionsvereinbarung ein besonderes Gewicht zukommt.c) Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts der Wortlaut der Provisionsverpflichtung auch nicht so eindeutig, [X.]verftige Zweifel daran, [X.] der [X.] der [X.] eine Provision [X.] denFall der Unterzeichnung des Mietvertrags und des Bezugs der Mietrme un-ig davon versprechen wollte, ob die erforderliche Spielgenehmigungnach § 33 i [X.] erteilt wird oder nicht, nicht aufkommen [X.]n.II.Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sichauch nicht aus anderen Grls richtig dar (§ 563 ZPO).1.Der [X.] hat den Umstand, [X.] er die Mietrme bereits vor Ertei-lung einer Spielgenehmigung bezogen und den Betrieb einer Spielhalle aufge-nommen hat, damit [X.], [X.] rdlicherseits die nach § 33 i [X.] erfor-derliche Genehmigung erst nach Besichtigung des voll eingerichteten Gewer-bebetriebs erteilt werde. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls [X.] wegen der einverstlichen Inbesitznahme der Mietsache durch den[X.]n nicht angenommen werden, die Parteien des Mietvertrags ttensich im nachhinein [X.] geeinigt, die vom [X.]n [X.] das Wirksamwer-den seines Angebots aufgestellte Bedingung solle in Wegfall kommen. [X.] 13 -liegend ist die Annahme, [X.] die [X.] zum Zeitpunkt derÜberlassung der Mietsache davon ausgegangen sind, einer Erteilung der vom[X.]n angestrebten Genehmigung einer [X.] [X.] Schwierigkeiten entgegen.2.Ob und welche "mietvorvertraglichen" Rechte und Pflichten zwischenden Mietvertragsparteien bis zur "Kigung" des Vertrags bzw. zum Auszugdes [X.]n bestanden haben, braucht nicht abschlieûend geklrt zu wer-den. Der [X.] hat der [X.] eine Provision [X.] die Vermittlung einesMietvertrags r eine Laufzeit von zehn Jahren zum Betrieb einer Doppel-spielhalle versprochen. Dieser vom [X.]n erstrebte wirtschaftliche [X.] dadurch, [X.] er - auf ungenehmigter Grundlage - die gemieteten [X.]etwas mehr als ein Jahr tatschlich zum Betrieb einer Spielhalle genutzt hat,bei weitem nicht eingetreten (fehlende wirtschaftliche Identitt; vgl. [X.] 7. Mai 1998 - [X.] - NJW 1998, 2277, 2278).3.Verhindert eine Vertragspartei wider Treu und Glauben den Eintritt [X.] - hier: die Erteilung der Spielgenehmigung -, so [X.] sie sich - auchim [X.] zum Makler - so behandeln lassen, als wre die Genehmigungerteilt und der Mietvertrag wirksam geworden (vgl. Senatsurteil vom 8. [X.]/00 - NJW-RR 2001, 840, 841). Davon kann vorliegend nichtschon deshalb ausgegangen werden, weil die Mietrme, wie vom Berufungs-gericht als unstreitig festgestellt worden ist, zum Betrieb einer Spielhalle nichtschlechthin ungeeignet waren. Der [X.], der auf den Betrieb einer Doppel-spielhalle Wert legte, [X.]te sich nicht mit der Genehmigung einer "einfachen"(1 x 10 Spielgerte) Spielhalle zu[X.]ieden geben.[X.] 14 -Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die vonden Parteien getroffene [X.] unter Bercksichtigung der Rechts-auffassung des Senats erneut auszulegen haben. Die Parteien erhalten, auchzu den anderen angesprochenen Pun[X.]n, Gelegenheit zu weiterem Sachvor-trag.[X.]Streck[X.][X.]Galke