Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. III ZR 296/00

[X.]DES VOLKESURTEILIII ZR 296/00Verkündet am:6. Dezember 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pro-visionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine [X.]schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisi-onszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die ge-naue [X.]verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 -OLG [X.] [X.]hat auf die mliche [X.]durch [X.][X.]und dieRichter Dr. Wurm, Streck, [X.]und [X.]erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.][X.]vom [X.]im Kostenpunkt - mit Ausnahme der [X.]Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit auf-gehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.]und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckver-wiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im [X.]hat die Klägerin zu tragen. Im rigen bleibt [X.]die Kosten des Revisionsrechtszuges dem [X.]vorbehalten.Von Rechts wegen- 3 -TatbestandDie Parteien [X.]die Zahlung einer Maklerprovision.Die [X.]erhielt im Juli 1997 von der [X.](im folgenden:EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin [X.]mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde [X.]gelegenes Grund-stcksareal Kaufinteressenten nachweisen und den [X.]eines [X.]vermitteln sollte. [X.]sollte die [X.]im Falle einesKaufvertragsschlusses nur vom [X.]eine Provision erhalten.Mit Schreiben vom 5. September rsandte die [X.]dem [X.]zu 1 ein Exposé und einen formularmûig vorbereiteten Kaufantrag, indenen jeweils folgender Hinweis enthalten [X.]5,75 % des Kaufpreises (inklusive der ge-setzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom [X.]zu [X.]Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefllten, mitdem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eiig unterschriebenenKaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei [X.]ein. Dabei war in der im Kaufantrag angefrten [X.][X.]"5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nachVereinbarung" versehen [X.] 4 -Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden [X.]das [X.]zum Preis von 1,3 Mio. [X.]der zchst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, [X.]den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die [X.]ihren Provisions-anspruch nebst Zinsen geltend. Das [X.]hat der Klage im [X.]und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat [X.]die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der [X.]die [X.]die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den [X.]zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.EntscheidungsgrIm Umfang der Annahme der Revision [X.]diese zur Aufhebung [X.]und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.[X.]hat im Unterschied zum [X.]das Zustan-dekommen eines [X.]verneint. Hierzu hat es ausgefrt: Zwar sei- 5 -dem rsandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisi-onsverlangen der [X.]zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch [X.]zu 1 durch die handschriftliche Änderung der [X.]ab-gelehnt. Dies bedeute, [X.]es den steren Kaufvertragsverhandlungen mitder [X.]vorbehalten bleiben sollte, ob die [X.]dem [X.]r aufZahlung einer Maklerprovision bestehe. Im [X.]der Parteien liege wegender fehlenden Einir die Höhe der Vertung der typische Fall einesoffenen [X.](§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.Die Behauptung der Klrin, bei [X.]den Er-werb des zum Verkauf angebotenen [X.]habe die [X.]zu erkennen gegeben, [X.]im [X.]die von der [X.]geforderteProvision gezahlt werde, habe die von der [X.]benannte und vom [X.]vernommene [X.]nicht besttigt. Nach den Schilderungen der Zeu-gin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochenworden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelchelt. Dieser Verhal-tensweise könne eine ausdrckliche Provisionszusage nicht entnommen wer-den.Diese [X.]halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand.1.Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der [X.]eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so [X.]er,wenn er im [X.]von diesem eine Provision verlangen will, nach derstigen Rechtsprechung des [X.]eindeutig zum Ausdruckbringen, [X.]er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittelhierzu ist ein ausdrckliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; [X.] 6 -Urteil vom 4. Oktober 1995 - [X.]- NJW-RR 1996, 114; [X.]20. Juni 1996 - [X.]- NJW-RR 1996, 1459 und vom [X.]1998 - [X.]- NJW-RR 1999, 361, 362).Die durch den Umstand, [X.]jede Seite des [X.]mit der Firmen-bezeichnung der [X.]versehen ist und der Antrag nach [X.]durcheinen Kaufinteressenten auch an diese zurckzusenden war, nahegelegte An-nahme des Berufungsgerichts, die [X.]habe dem Beklagten zu 1 ein [X.]Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwi-derung tritt dem nicht [X.]Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlan-gens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundstzlich inschlssiger Weise zu erkennen, [X.]er den in dem [X.]Antrag auf [X.]eines [X.]annehmen will. Etwas [X.]gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahmeder Maklerdienste [X.]erklrt, eine solche Willenserklrung nicht ab-geben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklrtermaûenablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - [X.]- NJW-RR 1986, 1496,1497). Tut er dies, so [X.]der Umstand, [X.]sich der Interessent gleich-wohl die Dienste des Maklers gefallen lût, keine Provisionspflicht; insbeson-dere setzt er sich mit diesem tatschlichen Verhalten nicht in Widerspruch [X.]ablehnenden Erklrung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom [X.] 7 -Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgerichtausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, [X.]der Beklagte zu [X.]das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Ver-einbarung" dem Provisionsverlangen der [X.]derart deutlich entgegenge-treten sei, [X.]ein Maklervertragsschluû stestens durch [X.]und [X.]nicht mehr in Betracht kommen k.a) Durch die handschriftliche Änderung der [X.]hat [X.]keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil- wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundstzliche Bereitschaftzu erkennen gegeben, der [X.]im [X.]eine Vertung zukommenzu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, [X.]sich der Beklagtezu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der [X.]ausgesetzt sah, [X.]von selbst, [X.]es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war,sicr die [X.]zu verstigen. Die Annahme des Beru-fungsgerichts, vom Empfrhorizont der [X.]aus sei das Verhalten [X.]zu 1 dahin zu verstehen gewesen, [X.]etwaige [X.]der [X.]den Parteien des Hauptver-trags, also der [X.]und dem kftigen [X.](hier: den beiden [X.]bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichenMaklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vor-formulierten [X.]noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichendeGrundlage.b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, [X.]nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der [X.]verlangten [X.]zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einir die- 8 -genaue Entgelt[X.]jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht ohne weiteres dazu, [X.]die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, [X.]trotz einvernehmlich [X.]der [X.]kein Maklervertrag zustande gekom-men sein kann.aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die [X.]der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. [X.]einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchfh-rung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - dickenhaftigkeit [X.]auf die Hr Vertung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohlgewollt ist, [X.]entweder r eine erzende Vertragsauslegungoder r die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichenRegelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu [X.](BGH, Urteile vom2. Oktober 1991 - [X.]- NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997- V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vertungsregelungen - § 653BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durch-greifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen [X.]auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz feh-lender Einir die Provisionsvom [X.]eines (entgeltlichen)[X.]ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000,1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mrz 1985 - [X.]- NJW1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklervertr-ge). Zwar ist es dem Makler [X.]zuzumuten, zur Wahrung seines Pro-visionsinteresses Informatir die Gelegenheit eines Vertragsschlusses- 9 -erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht desInteressenten klare Verltnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt [X.]grundstzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende [X.]einem Interessenten in Erwartung einer steren [X.]benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985- [X.]- NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt fr die vorliegende Fallge-staltung aber nur, [X.]die [X.]ohne Einir die [X.]lief, im [X.]nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nureine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. [X.]zwingt diesnicht zu dem Schluû, der [X.]sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Ver-haltens des Beklagten zu 1 und der gesamten [X.]durfte, sie entfalte ihre Maklerttigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1,jegliche Provisionsforderung abzusprechen.c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregeldes § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einir die Hder zu zahlenden Provision bei [X.]Zurckhaltung gebotensein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Vertr, so ist doch vorliegend zubercksichtigen, [X.]ersichtlich nicht nur die Klrin, sondern auch der [X.]zu 1 - zchst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwi-schen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisions-rechnung der [X.]die Begleichung dieser Rechnung nicht unter [X.]das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter an-derem) geltend gemacht, [X.]die [X.]noch zu vereinbaren sei.Im rigen hat sich das vom Berufungsgericht angefrte ausweichendeVerhalten und sibyllinisccheln des Beklagten zu 1 auf die gesprchswei-- 10 -se gemachten Hinweise der [X.]bezogen, das Streichen der im [X.]enthaltenen [X.]nichts daran, [X.]der Beklagte ([X.]auf die einvernehmlich erbrachte Maklerttigkeit) im [X.]dieausgewiesene Provision in voller [X.]zahlen habe. [X.]die [X.][X.]des Beklagten ztte entnehmen mssen, er werde jede Provisi-onszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.4.Die vollstige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenenZahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist [X.]aufzuheben.II.Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses hatGelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 er-neut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prfen.[X.]die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-gendes hin:1.Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein [X.]des "Bie-tergesprchs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem steren Zeitpunkt die vonder [X.]zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene [X.]5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehr-wertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das [X.]selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen [X.] 11 -der Aussage der [X.]eine zentrale Bedeutung zu. Das [X.]sich daher, wenn diese Aussage erneut zu wrdigen und [X.]diewiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der [X.]vorgebrachten Argumenten zu befassen [X.]sich nicht feststellen lassen, [X.]im nachhinein eine Einigungr die [X.]ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht [X.]zu 1 - nach [X.]der obigen [X.]des Senats - be-steht, so gilt:a) Bei der Bestimmung der der [X.]zustehenden Maklerprovision istvorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die [X.]Änderung der [X.]deutlich zu erkennen gegeben, [X.]die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch [X.]- Ermessen der Klrirlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom18. September 1985 - [X.]- NJW-RR 1986, 50, 51).b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maû-gabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Bercksichtigung gewisserSpannen, und unter Beachtung der Grundstze der erzenden Vertragsaus-legung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. Mrz 1985aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach [X.]der imExposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der [X.]ergebendenProvisionsbetrrschreiten. Es wre widersinnig, wenn die Weigerung [X.]zu 1, der [X.]eine Provision in der von dieser geforderten [X.]versprechen, bewirkte, [X.]er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen- 12 -tte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, [X.]18. September 1985 aaO).[X.]Wurm[X.] SchlickDrr