Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2015, Az. KZR 83/13

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 83/13
Verkündet am:

16. Juni 2015

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]inspeiseentgelt
[X.] §§ 52b, 52d
Den Regelungen des [X.] lässt sich keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der der Pflicht zur Übertragung der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstal-ten nachkommt, von diesen hierfür ein [X.]ntgelt verlangen kann.
[X.] § 1
Die Kündigung eines Vertrags ist grundsätzlich unwirksam, wenn sie in Ausfüh-rung einer Vereinbarung oder Abstimmung erfolgt, die vom Verbot des §
1 [X.] erfasst wird.
[X.], Urteil vom 16. Juni 2015 -
KZR 83/13 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
März 2015 durch die Präsidentin des [X.] [X.], den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck sowie [X.]
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 21.
November 2013 aufgeho-ben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
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Tatbestand:
Die Klägerin betreibt insbesondere in [X.]
Breitbandkabel-netze unter anderem der Netzebene
2, über die [X.] an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene
3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene
4 erfolgt, der die [X.] angeschlossen sind. Für die [X.]inspeisung von Rundfunkprogrammen er-hielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt [X.]ntgelte in Höhe von 163,5
Mio.

Die Klägerin überträgt insbesondere die vom [X.]n, der öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalt der Länder [X.] und [X.], veranstalteten Fernseh-
und Hörfunkprogramme. In [X.] wur-den 2011
knapp 40%
der
Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hör-funk-
und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des [X.]n werden den Zuschauern
daneben über Satellit und
terrestrische Sendenetze (DVBT),
ferner
über kleinere Kabelnetzbetreiber und das [X.] zur Verfü-gung gestellt.
Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des [X.]n, das Zweite
Deutsche
Fernsehen, [X.] und [X.] G.[X.].[X.][X.]./[X.] [X.] zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27.
Februar 2008 [X.]en Vertrags "über die [X.]inspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und angeboten in [X.]e"
(im Folgenden: [X.]inspeisevertrag) ein jährliches [X.]ntgelt
in Höhe von 27
Mio.

die
im Vertrag vereinbarte

digitale und analoge [X.]inspeisung in die [X.] der Klägerin. Davon entfiel
bezogen auf die [X.]inspeisung in [X.] auf den [X.]n ein Betrag von ca. 1,9
Mio.

8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern 1
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-
[X.]ntgelte für ihre Leistungen, insbesondere die [X.], zu verlangen. In Nummer
6 der [X.] hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen [X.] auch künftig nicht nur durch Zahlungen der [X.]ndnutzer, sondern auch durch [X.]inspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.
Seit dem 30.
April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen [X.] ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus.
Mit Schreiben vom 19.
Juni 2012 erklärte der [X.], ebenso wie die anderen am [X.]inspeisever-trag
beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31.
Dezember 2012. Die Klägerin speist
die [X.], die der [X.] nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der [X.] leistet dafür kein [X.]ntgelt mehr.
Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der [X.]inspeisevertrag auch nach dem 31.
Dezember 2012 für die Verbreitung in [X.]
fortbestehe
(Klageantrag zu
1a). Mit ge-staffelten [X.] begehrt sie die Verurteilung des [X.]n zur Annah-me eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen [X.]inspeise-vertrags
(Klageantrag zu
1b), die Verurteilung des [X.]n zum Abschluss eines [X.] zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen
(Klageantrag zu
1c)
sowie
die Feststellung, dass der [X.] zum [X.]rsatz sämtlicher Schäden
verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen [X.] abgestimmten Kündigung des [X.] und der Verwei-gerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeit-raum ab 1.
Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden
(Klagean-trag zu
1d). Weiter hilfsweise erstrebt
sie die Feststellung, dass der [X.] zum [X.]rsatz der seit dem 1.
Januar 2013 im Hinblick auf die [X.]inspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist
(Klageantrag zu
1e),
und
die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzu-4
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5
-
halten, soweit und solange zwischen ihr und dem [X.]n kein wirksamer Vertrag über die [X.]inspeisung besteht
(Klageantrag zu
1f).
Das [X.] ([X.], [X.]/[X.] D[X.]R 3952) hat die Klage [X.]. Das Berufungsgericht
hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsan-trags
1f
abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzuläs-sig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (O[X.], ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

[X.]ntscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur
Aufhebung der angefochtenen [X.]ntschei-dung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Kündigung habe den [X.]inspeisevertrag
beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der
[X.] verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.
[X.]in Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach §
52b Abs.
1
Nr.
1
Buchst.
a und Abs.
2
Satz
2 Nr.
1
[X.] sowie
§
33 LMG
zur Übertragung der Programme des [X.]n verpflichtet. [X.]s sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des [X.]n gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.
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10
-
6
-

Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. [X.]in Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus §
19 [X.] abgeleitet
werden. [X.]s fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der [X.] erfülle seinen rundfunkrechtlichen [X.] bereits dadurch, dass er sein [X.] über Satellit und terrestrische Sendean-lagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das [X.] in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines [X.] dar. Bereits mit der Weiterlei-tung des [X.]s an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satel-lit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des [X.]n einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das [X.] kos-tenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der [X.] der Klägerin nicht noch
zusätzlich ein [X.]ntgelt für die Über-tragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von [X.] und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unterneh-men angesehen werden;
zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das [X.] nach ihrem Ge-schäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf §
20 [X.] könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mitt-leres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.
Das Verhalten des [X.]n verstoße auch nicht gegen §
1 [X.]. Nachdem der [X.] der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des [X.] ebenso
wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des
(Neu)Abschlus-ses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da
die Kündigung vertraglich zu-lässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.
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12
-
7
-

Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.]inspeisever-trags gegen den [X.]n,
könnten auch die Klageanträge zu
1b und 1c
kei-nen [X.]rfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Scha-densersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu
1e
sei unbegründet, weil die Klägerin mit der [X.]inspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.
Der Klageantrag zu
1f
ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflich-ten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung
der [X.] auf §
17 Abs.
2
[X.] greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitli-chen prozessualen Anspruch gehe.
B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entschei-dungserheblichen Punkt nicht stand.
Die Versagung
der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten
Feststellung, dass der [X.]inspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31.
Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des [X.] oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu [X.]). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurtei-lung, §
1 [X.]
stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu I[X.]).
[X.]
Nach der Rechtsprechung des [X.] beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem [X.] gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu [X.], der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen [X.] ([X.], Urteil vom 30.
September 1981

IVa
ZR
187/80, [X.], 259 unter I
2 der Gründe; [X.], Urteil vom 7.
März 1989

KZR
15/87, [X.]Z 107, 273, 279

Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung
wäre in einem solchen Fall mit [X.] (§
242 BGB) nicht zu vereinbaren.
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8
-

Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kün-digung zwar in erster Linie darauf, dass der
[X.] die Pflicht zur Zahlung eines [X.]ntgelts
für die Übertragung der von ihm
hergestellten Programme [X.] in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu [X.], dass sie der Auffassung ist, der [X.] müsse den [X.]inspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des [X.] ist danach die von der Revision in den [X.] gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der [X.] des [X.]n verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr,
ob den [X.]n die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein [X.]ntgelt für die Übertragung der [X.]e in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im [X.]rgebnis zutreffend verneint.
1. [X.]ine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht [X.].
a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Ka-belnetzes, über das auch Fernseh-
und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von §
2 Abs.
2
Nr.
13 [X.]. Nach §
52b Abs.
1
Nr.
1
[X.] hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazi-tät sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die [X.] des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. [X.]ine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach §
52b Abs.
2
Nr.
1
[X.] hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme.
Hierzu rechnen auch die vom
Beklag-ten bereitgestellten Fernseh-
und Hörfunkprogramme.
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18
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-
Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenen-falls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten
Programme deren [X.]inspei-sung und Verbreitung anzubieten. § 52b [X.] verpflichtet den [X.] vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertra-gen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage
der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Be-treiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh-
und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/[X.]G des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommuni-kationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7.
März 2002 ([X.]. L
108 vom 24.
April 2002, S.
51). Nach Art.
31 Abs.
1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk-
und [X.] genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare [X.] auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von [X.]ndnutzern diese Netze als Hauptmittel zum [X.]mpfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht
ferner §
52b Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
a, letzter Teilsatz [X.], der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet §
52b Abs.
4
[X.], der die [X.]ntscheidung über die Belegung der Plattform grundsätz-lich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. [X.]ine vertrag-liche Regelung über die [X.]inspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht
kraft Geset-zes.
b) §
52b [X.] richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den [X.]n
(Wagner in [X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage 2012, §
52b [X.] Rn.
2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Ka-belnetzbetreiber zur [X.]inspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert
jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, 20
21
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10
-
den
Kabelnetzbetreibern
das [X.] zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem [X.], wie er einfachgesetzlich in §§
11, 19 [X.] ge-regelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das [X.] angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend le-gen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der [X.] der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur [X.]inspeisung und Übertragung zur Verfü-gung stellen muss.
c) Nach §
52d Satz
1
[X.] dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der [X.]ntgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbil-lig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfer-tigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz
2 bestimmt, dass die Ver-breitung von Angeboten nach §
52b Abs.
1
Nr.
1
und Abs.
2
[X.] zu angemes-senen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des [X.], ein [X.]ntgelt für die Übertragung von [X.]en zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programm-anbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine [X.]ntgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des [X.] über die Kabelbelegung in analoger Technik (§
33 LMG
[X.]) ergibt sich nichts anderes.
d) Den Regelungen des [X.] zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom [X.] [X.] ein [X.]ntgelt verlangen kann, und erst recht nicht
über
dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedli-22
23
-
11
-
chen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des [X.], insbeson-dere bei der letzten Änderung von §
52b [X.] durch Art.
3 Nr.
8 des 15.
Rund-funkänderungsstaatsvertrags vom 15.
Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in [X.] getreten ist, nicht veranlasst gesehen.
e) [X.]in anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Rege-lungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.
aa) [X.]ine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der be-günstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines [X.]ntgelts verpflich-tet wird, findet in Art.
31 UDRL keine Grundlage. Während der von der [X.]uropäi-schen [X.] vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitglied-staaten vorsah, die Unternehmen
zu entschädigen, denen [X.] auferlegt werden (Art.
26 Abs.
2
UDRL[X.], [X.]. Nr.
C
365
[X.] vom 19.
De-zember 2000, S.
249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art.
31 Abs.
2
Satz
1
UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten [X.] gegebenenfalls ein angemessenes [X.]ntgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien
kein Gebrauch gemacht.
[X.]) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungs-pflichten findet nach Art.
31 Abs.
1
Satz
1
UDRL dort ihre Grenze, wo die [X.]rfül-lung dieser Pflicht
den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk-
oder [X.] genutzte elektronische Kommunikati-onsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.]uropäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prü-fen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie

im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten

nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedin-24
25
26
-
12
-
gungen erfüllen kann ([X.]uGH, Urteil vom 22.
Dezember 2008

C336/07, Slg.
2008, I10889 Rn.
46
ff.

[X.]/[X.]). [X.]in
Anspruch der Klägerin gegen den
[X.]n
auf Abschluss eines entgeltlichen [X.] zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer uni-onsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des [X.]inzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der
Programme des [X.]n erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte
[X.]ntgelt verlangen zu können.
Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene
2) und verteilt sie dann über [X.]e regional (Netz-ebene
3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene
4) ein-gespeist, an die die Haushalte als [X.]ndkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch

anders als die Betreiber von Satelliten und terrestri-schen Sendeanlagen

nicht auf die bloße Übertragung des [X.]s, sondern bietet den [X.]ndkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene [X.] gegen [X.]ntgelt an. Für die Attraktivität des
Angebots
der Klägerin
ist maßgeblich, welche Fernseh-
und Hörfunkprogramme sie dem [X.]ndkunden
über den
Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer [X.]ndkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des [X.]n interessiert sind. Die Überlassung der [X.]e ist für die [X.] mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den [X.]ndkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein [X.]ntgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die [X.]e, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergü-tung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine 27
-
13
-
Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der [X.], die in der [X.]inspeisung und Übertragung der [X.]e und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen [X.]ndkunden besteht, eine Leistung des
[X.]n gegenüber, der
der Klägerin diese [X.] kostenlos überlässt
und ihr
damit die Möglichkeit zu deren kom-merzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die [X.]rfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der [X.]e des
[X.]n nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein [X.]in-speisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale
weiterhin das bislang vereinbarte [X.]ntgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hier-zu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der [X.] sich bislang vertrag-lich zur Zahlung dieses [X.]ntgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.
f)
Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den [X.]n auf
erneuten
Abschluss des bisherigen [X.] zusteht.
aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des
[X.]n begründen, greifen in das [X.]igentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. [X.]s handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des [X.]igentums, die anhand von Art.
14 Abs.
1
[X.] und nicht nach Art.
14 Abs.
3 [X.] zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten [X.]igentumspositionen zur [X.]rfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.
Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des [X.]igentums im Sinne von Art.
14 Abs.
1
Satz
2 [X.] muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Inte-ressen des [X.]igentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. [X.]r muss sich dabei im 28
29
30
-
14
-
[X.]inklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. [X.]inschränkungen der [X.]i-gentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als
der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der [X.]igentümerbefugnisse, die
sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des [X.]igen-tums (Art.
14 Abs.
2
[X.]) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.
[X.]s ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertra-gung der Programme des [X.]n zu einer unzumutbaren Belastung der [X.] führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte [X.]ntgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der [X.]rhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, [X.] Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh-
und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen.
Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein [X.]ntgelt zu
zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines [X.]ntgelts nicht fest. [X.]s bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die [X.]e unentgeltlich übertragen müssen.
Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr -
weiterhin -
den Beteiligten überlassen, die angemessenen [X.] der [X.]inspeisung der [X.]e, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Pro-grammanbieter die [X.]e unentgeltlich bereitstellen
und der Kläge-rin die Möglichkeit
eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Um-ständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die [X.]rfüllung der gesetzli-chen Pflicht zur Übertragung der [X.]e des [X.]n nur dann [X.] sein sollte, wenn ein [X.]inspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte [X.]nt-gelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den [X.]
-
15
-
gestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehler-haft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.
[X.]) [X.]ine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art.
12 [X.] nicht ge-boten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertra-gung der Programme des
[X.]n begründen, greifen in die Freiheit der Be-rufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art.
12 Abs.
1
[X.] vereinbar sind, soweit
vernünftige [X.]rwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnis-mäßig eingeschränkt wird ([X.], Urteil vom 17.
Februar 1998

1
BvF
1/91, [X.][X.] 97, 228, 255). Die gleichen [X.]rwägungen, aufgrund deren ein
Verstoß gegen Art. 14 [X.] zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismä-ßigen
[X.]ingriffs
in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.
g) Der Hinweis der Revision auf die [X.]ntscheidung "Pay-TV-Durchleitung" ([X.], Urteil vom 19.
März 1996

KZR
1/95,
[X.]/[X.] [X.] 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgelt-liche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltli-chen [X.]
mit einer bestimmten Vergütung
hat. Zu dieser Frage hat sich der [X.] in der angeführten [X.]ntscheidung nicht geäußert.
2. [X.]ine Pflicht des [X.]n zum Wiederabschluss des bisherigen [X.]in-speisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.
a) [X.]ine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der
[X.] nicht als Unternehmen im Sinne des [X.] anzusehen wäre.
32
33
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35
-
16
-
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende [X.]inrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer [X.]. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die [X.] der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europä-ischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleis-tungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet wer-den sollen ([X.]uG, Urteil vom 4.
März 2003

[X.]/99,
Slg. 2003, II357 Rn.
36
ff.,
[X.]/[X.] [X.]UR 688

F[X.]NIN, bestätigt durch [X.]uGH, Urteil vom 11.
Juli 2006

[X.]/03
P, Slg. 2006, I6295 Rn.
26 = [X.]/[X.] [X.]UR 1213

F[X.]NIN; ferner [X.]uGH, Urteil vom 26.
März 2009

[X.]/07
P, Slg. 2009, [X.]207 Rn.
102

S[X.]L[X.]X/[X.]; kritisch [X.] in [X.] 2013 S.
41
ff. [X.]), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des [X.]
(vgl. die Nachweise in [X.], Urteil vom 6.
November 2013

KZR
58/11, [X.]Z
199, 1 Rn.
52

[X.]).
Der [X.] hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtspre-chung der Unionsgerichte
Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Un-ternehmensbegriff im [X.] Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner [X.]ntscheidung, weil der [X.] zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die [X.]rstellung und Verbreitung der Hörfunk-
und Fern-sehprogramme des [X.]n, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Mei-nungsbildung (§
11 [X.]), der [X.] verfolgt damit aber
auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der [X.] finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. [X.]innahmen kann er
vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 [X.]) und Produktplatzierung (§ 15 [X.]) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm -
zeit-lich begrenzt -
im Hörfunk gestattet
ist (§ 16 Abs. 5 [X.]). Der [X.] hat 36
37
-
17
-
damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach §
16a [X.] in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten [X.], deren wirtschaftlicher [X.]rfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer
Programme
abhängig ist.
Danach handelt der [X.] auch nach Maßgabe der
Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.
b) Der
Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht
ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu [X.] haben, den [X.]inspeisevertrag
nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.
[X.]ine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem
[X.]n die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2004

KZR
7/02, [X.]/[X.] D[X.]R 1254, 1256

Verbin-dung von [X.]). [X.]s ist
dem [X.]n ebenso wie den anderen öffent-lich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen [X.]inspeisevertrag abzuschließen.
[X.]in entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der [X.] meint, nicht aus §
19 [X.]. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen [X.] ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Über-tragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autono-mie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die [X.]ntscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten ([X.], Beschluss vom 6.
Oktober 1992

1
BvR
1586/89 u.a., [X.][X.] 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21.
Oktober 1998

6
A
1/97, BVerwG[X.] 107, 275, 287
f.). Bei dieser Wahl ha-ben die Rundfunkanstalten zwar nach §
19 Satz
2 [X.] die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht ab-geleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbrei-38
39
40
-
18
-
tungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die tech-nischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des [X.], aber auch die insbesondere für die [X.]inkünfte aus Werbung bedeutsame Reich-weite, die sie jeweils erzielen können,
in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen
Übertra-gungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen [X.]in-speisevertrag abzuschließen ([X.] in [X.]/[X.], Rundfunkrecht 3.
Aufl.
2012 §
19 [X.] Rn.
36).
c) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des
Beklag-ten, den [X.]inspeisevertrag
mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch ei-ner beherrschenden Stellung
auf dem durch die Nachfrage des
[X.]n nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.
aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines
Un-ternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des [X.] ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann
(st. Rspr., etwa [X.], Urteil vom 26.
Ok-tober 1961

KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 100

Gummistrümpfe; Urteil vom 9.
No-vember 1967

KZR
7/66, [X.]Z 49, 90, 98
f.

[X.]; Urteil vom 26.
Ok-tober 1972

KZR
54/71, [X.]/[X.] [X.] 1238, 1245

Registrierkassen;
Urteil vom 12.
Mai 1998

KZR
23/96, [X.]/[X.] D[X.]R 206, 209

Depotkosmetik).
[X.]) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entge-gen der Ansicht der Revision, nicht vor.
(1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin [X.] wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grund-41
42
43
44
-
19
-
sätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30.
Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.
(2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an ([X.], Urteil vom 12.
November 2002

KZR
11/01, [X.]Z 152, 347, 356

Ausrüstungsgegenstände für Feuerlösch-züge). Geht es

wie hier

darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des [X.]n als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkei-ten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von [X.]en über Breitbandkabel an. Die Übertragung von [X.]en via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbie-tet.
[X.]ine
marktbeherrschende Stellung des
[X.]n als Nachfrager auf dem regulierten Markt für [X.]inspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunk-rechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfi-nanzierten Programme -
auch derjenigen des [X.]n -
freizuhalten.
Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklag-ten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Ka-pazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben.
Der [X.] muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen
hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten
nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, de-ren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der [X.] insoweit auch keinem
Wettbewerb der anderen öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
ausgesetzt ist, weil die nach §
52b [X.] vorzuhaltenden
Kapazitäten
ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.
45
46
-
20
-
(3) Die Weigerung des [X.]n, mit der Klägerin einen Vertrag zu ge-genüber dem bisherigen [X.]inspeisevertrag unveränderten Konditionen abzu-schließen,
stellt keinen
Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von §
19 [X.] dar.
(a) Nach §
19 Abs.
2
Nr.
1
Alt.
2 [X.] liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der [X.] behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. [X.]r zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein [X.]ntgelt für die Übertragung von [X.]en.
(b) Ohne [X.]rfolg
macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhal-ten des [X.]n im Sinne
von §
19 Abs.
2
Nr.
2 [X.] (§
19 Abs.
4 Nr.
2 [X.] aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines [X.]ntgelts für die Übertra-gungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, [X.] davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungs-pflicht nach §
52b Abs.
1
[X.] fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes [X.]ntgelt zahlten.
Das [X.] nach §
19 Abs.
2
Nr.
2 [X.] knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. [X.]in sol-cher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Be-hauptung
der Klägerin,
private Sender
zahlten ihr ein angemessenes [X.]ntgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein [X.]ntgelt gezahlt wird. Damit fehlt es
an einer Grundlage für einen Ver-gleich mit den Verhältnissen zwischen
der Klägerin und dem [X.]n, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der [X.] müsse weiterhin das bisherige [X.]ntgelt entrichten.
47
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50
-
21
-
(c) Nach §
19 Abs.
2
Nr.
3 [X.] (§
19 Abs.
4 Nr.
3 [X.] aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich,
wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtferti-gung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen zu beantworten ([X.], Ur-teil vom 7.
Dezember 2010

KZR
5/10, [X.]/[X.] D[X.]R 3145
Rn.
23

[X.]ntega
II).
Der [X.] nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungs-techniken

per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen

weiterhin gegen [X.]ntgelt in Anspruch. Diese
unterschiedliche Behandlung ist jedoch
grundsätz-lich
sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen
Sendeanlagen, anders als die Betreiber
von Kabelnetzen,
nicht in vertraglicher Beziehung
mit den [X.]ndkunden stehen und von diesen kein [X.]ntgelt dafür erhal-ten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den [X.]mpfang von Hörfunk-
und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungs-leistung
beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der [X.] solchen
Anbietern ein [X.]ntgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit
der Weigerung, den bisherigen [X.]inspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.
I[X.] Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen §
1 [X.]
unwirksam, hält dagegen der rechtlichen [X.] nicht stand.
1. Nach §
1 [X.] sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, [X.] und aufeinander abgestimmte Ver-haltensweisen, die eine Verhinderung, [X.]inschränkung oder Verfälschung des [X.] bezwecken oder bewirken, verboten.

51
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54
-
22
-
a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der [X.] mit den anderen öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den [X.]inspeisevertrag vom 27.
Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen [X.]inspeisevertrag abzuschlie-ßen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der [X.] habe die Kündigung des [X.] in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsge-richt hierzu keine Feststellungen getroffen hat.
b) Diese Vereinbarung ist
auf
eine spürbare Beschränkung des Wettbe-werbs
gerichtet. Die
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
stehen insbeson-dere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinan-der als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach
war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen.
Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der [X.] der in der [X.] zusammengeschlossenen Rundfunkanstal-ten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Ge-genstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.
c) [X.]in Verstoß
gegen §
1 [X.] scheidet -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -
nicht deshalb aus, weil der [X.] berechtigt war, den [X.]inspeisevertrag zu kündigen. §
1 [X.]
schützt die wirtschaftliche Handlungs-
und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der [X.]nt-schließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem [X.] aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit [X.]en
darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich

bei autonomer [X.]ntscheidung

die Befugnis zur Kündigung und zur Verweige-rung eines Vertragsschlusses zustünde ([X.], Urteil vom 25.
Januar 1983

KZR
12/81, [X.]Z 86, 324, 327

Familienzeitschrift).

55
56
57
-
23
-
[X.]ine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffent-lich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen ha-ben. Der [X.] hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die [X.]ntscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags

jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht

mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch §
1 [X.] untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.
2. Die vom
[X.]n ausgesprochene Kündigung des [X.] war unwirksam, wenn er
den [X.]ntschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen [X.]ntscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Abspra-che gehandelt hat.
[X.]ine Abrede, die gegen § 1 [X.] verstößt, ist nach § 134 [X.] nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall
geht es [X.] nicht um die Wirksamkeit der -
revisionsrechtlich zu unterstellenden
-
Ab-sprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die -
wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstel-len ist -
in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtspre-chung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzu-sehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] ge-richteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen da-nach zu beantworten, wie die Freiheit des [X.] effektiv
gewährleistet werden kann.
Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegen-über der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweige-rung des Abschlusses eines neuen [X.] gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht -
wie vom Kartellrecht gefordert -
aufgrund einer selbständigen unternehmerischen [X.]ntscheidung. In einem ähnlich gelagerten 58
59
60
61
-
24
-
Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte [X.] nicht anzunehmen, hat der [X.] eine Verfügung der Kartellbehörde
gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache be-teiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist ([X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
KVR 54/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2408 Rn. 57 ff.

[X.]). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie
verpflichtete sie jedoch
zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten,
sondern aufgrund
selb-ständiger unternehmerischer
Überlegungen
getroffenen [X.]ntscheidung über sol-che Angebote.
Geht es -
wie hier -
um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den [X.], entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgespro-chen
worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. [X.]ine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer aus[X.],
sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome [X.]nt-scheidung darüber trifft, ob
es den Vertrag beenden will.
Aus der Rechtsprechung des [X.]
zur Wirksamkeit von
Folgeverträgen
([X.], Urteil vom 4. Mai 1956
-
I [X.], [X.]/[X.]
[X.] 152

Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 -
KRB 1/84, [X.]/[X.] [X.] 2100, 2102 -
Schlussrechnung; vgl. [X.] in [X.], 2011, [X.], 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall
geht es nicht um eine vertrag-liche Vereinbarung, die mit [X.] getroffen worden ist, sondern um deren Kün-digung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache [X.] nur einige wenige [X.]inspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen [X.] mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, [X.] haben. [X.]in Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich 62
63
-
25
-
gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der [X.]inspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar.
Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen [X.] zur Zahlung des vereinbarten
[X.]ntgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem [X.]n im Verhältnis zur Klägerin nach [X.] (§
242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher [X.]. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der [X.], wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen [X.] vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den [X.]in-speisevertrag zu kündigen und keinen neuen [X.]inspeisevertrag abzuschließen,
und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entspre-chende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht
([X.]Z 86, 324, 328

Familienzeitschrift; [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 2408 Rn. 43 -
Lot-toblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der [X.] mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.
[X.]in solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. [X.]in Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen [X.] beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartell-rechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der be-treffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer [X.]ntscheidung

erneut

entschließt. 64
65
-
26
-
Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der [X.] behauptet,
erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.
C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:
[X.] Aus den Regelungen des [X.] kann
-
wie ausge-führt -
nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die [X.]inspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu
der zwischen den großen [X.] und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten [X.]inspeise-verträge bestanden. [X.]r hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b [X.]) und an-dererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Ver-breitung des [X.]s zu zahlendes [X.]ntgelt nicht unbillig behindert
oder
diskriminiert werden dürfen (§ 52d [X.]). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen [X.] hergeleitet werden, die [X.]inspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen.
Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Ver-pflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten -
und damit auch des [X.]n -
der Klägerin ein [X.]ntgelt für die [X.]inspeisung und Übertragung des [X.]s zu zahlen, von vornherein ausscheidet.
Die gesetzliche Pflicht zur [X.]inspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Pro-gramme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem [X.] nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünsti-gen.
Die [X.]inspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt.
Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter -
nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftspro-66
67
-
27
-
gramme, sondern insgesamt -
von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen §
1 [X.] läge. Die [X.]ntscheidung darüber, ob das [X.]rgebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rund-funkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.
Die [X.]inspeisung und Übertragung seines [X.]s verschafft dem [X.]n erhebliche Vorteile. Der [X.] stellt nicht in
Abrede, dass er seinem [X.] nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das [X.] eingespeist wird. Dies gilt [X.] so
lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des [X.]n aus [X.], tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf an-dere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das [X.] des [X.]n empfangen können, ist zudem für die wirt-schaftlichen Aktivitäten des [X.]n, insbesondere den Wert der von ihm
ver-kauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der [X.] kann der Forde-rung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der
[X.]inspeisung und Übertragung sei-nes [X.]s durch die Klägerin kein eigenes Interesse.
[X.]rbringt die Klägerin danach für den [X.]n wirtschaftlich werthaltige Leistungen,
hat der [X.] diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherr-schendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§
19 Abs.
2 Nr.
2 [X.]). [X.]s darf [X.] nicht aus dem Blick geraten, dass auch der [X.] eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das [X.] kos-tenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwer-tung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Kläge-rin von dem
[X.]n für die [X.]inspeisung und Übertragung des Programmsig-68
69
-
28
-
nals ein [X.]ntgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen
nach der Beur-teilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes
stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

I[X.] Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f
wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öf-fentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob
die Klägerin verpflichtet ist, die Pro-gramme des [X.]n in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür [X.], soweit und solange zwischen ihr und dem [X.]n kein wirksamer Vertrag über die [X.]inspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Be-antwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den [X.] auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsver-hältnisses zwischen den Parteien
gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung
nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des [X.]s betrauten Landesbehörde, der [X.] und Kommu-nikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem [X.]n. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine [X.]ntscheidung des Senats ([X.],
[X.]/[X.] [X.] 3058 -
Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privat-rechtlichen)
Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der [X.] eines solchen Anspruchs berühmt hat.
Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach §
17a Abs.
5 [X.] daran ge-bunden, dass das [X.] die Zulässigkeit
des beschrittenen Rechtswegs

stillschweigend -
bejaht hat. Das [X.] hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen,
ohne auf die Zuläs-sigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht 70
71
-
29
-
angesprochen und vom [X.]n nicht gerügt worden war. Das Oberlandesge-richt, das über die Berufung der Klägerin gegen diese [X.]ntscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach §
17a Abs.
5 [X.] daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen [X.]ntscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der [X.] eine Rüge erhebt ([X.], Beschluss vom 18. September 2008

V
ZB
40/08, [X.], 3572, 3573).

[X.]
Meier-Beck
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 20.03.2013 -
11 [X.]/12 -

O[X.], [X.]ntscheidung vom 21.11.2013 -
2 U 46/13 -