Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2015, Az. KZR 3/14

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 3/14
Verkündet am:

16. Juni
2015

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
März
2015 durch die Präsidentin des [X.] [X.], [X.]
Dr.
Meier-Beck sowie
die Richter Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 28.
November 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
-

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt insbesondere in [X.] [X.]e unter anderem der Netzebene
2, über die
[X.] an regionale Netze her-angeführt werden, und der Netzebene
3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene
4 erfolgt, der die
[X.]ndnutzer an[X.] sind. Für die [X.]inspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt [X.]ntgelte in Höhe von 163,5
Mio.

Die Klägerin überträgt insbesondere die vom [X.]n, der
öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalt des Freistaats [X.], veranstalteten Fernseh-
und Hörfunkprogramme. In [X.] werden knapp 50%
der Haushalte über das [X.] der Klägerin mit Hörfunk-
und Fernsehsignalen versorgt.
Die
Fernseh-programme des [X.]n werden [X.]ndverbrauchern daneben über Satellit und
terrestrische Sendenetze (DVBT), ferner
über kleinere Kabelnetzbetreiber und das [X.] zur Verfügung gestellt.

Die
öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des [X.]n, das
Zweite
Deutschen Fernsehen, [X.] und [X.] G.[X.].[X.][X.]./[X.] [X.] zahlten
der
Klägerin
bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen
und der Klägerin am 27.
Februar 2008 [X.]en Vertrags

-rechtlichen Rundfunkprogrammen und angeboten in [X.]: [X.]) ein jährliches [X.]ntgelt
in Höhe von 27
Mio.

für die

im Vertrag vereinbarte

digitale und analoge [X.]inspeisung in die [X.] der Klägerin.
Davon entfiel auf den [X.]n ein Betrag von 2,4
Mio.

Nach §
8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern [X.]ntgelte für ihre Leistungen, insbesondere die [X.], zu verlangen. In Nummer
6 der
Präambel hielten die Vertrags-parteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die
Klägerin ihre digitalen
Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch
Zahlungen der
1
2
3
-
4
-

[X.]ndnutzer, sondern auch durch [X.]inspeiseentgelte
der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.
Seit dem 30.
April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen [X.] ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus.
Mit Schreiben vom 19.
Juni 2012 erklärte der [X.], ebenso wie die anderen am [X.]inspeisever-trag
beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung
zum 31.
Dezember 2012. Die Klägerin speist die [X.], die der [X.] nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der [X.] leistet dafür kein [X.]ntgelt mehr.
Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der [X.] auch nach dem 31.
Dezember 2012 für die Verbreitung im Freistaat [X.] fortbestehe
(Klageantrag zu 1a).
Mit gestaffelten [X.] begehrt sie die Verurteilung des [X.]n zur An-nahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen [X.] (Klageantrag zu
1b), die
Verurteilung des [X.]n zum [X.] eines [X.]s zu angemessenen und marktüblichen Bedin-gungen (Klageantrag zu
1c) sowie die Feststellung, dass der [X.] zum [X.] sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des [X.]s und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1.
Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu
1d).
Das Landgericht
([X.], ZUMRD
2014, 119) hat die Klage [X.]. Die Berufung der Klägerin hatte keinen [X.]rfolg
([X.], [X.]/[X.]
D[X.]R
4180). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

4
5
6
-
5
-

[X.]ntscheidungsgründe:
Die
zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntschei-dung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Kündigung habe den [X.] beendet. Sie
sei nicht
deshalb unwirksam, weil der
[X.] verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.
[X.]in Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin
sei zwar
nach §
52b Abs.
1 Nr.
1
Buchst.
a und Abs.
2
Satz
2
Nr.
1
[X.] sowie
Art.
36 BayMG
zur
Übertragung
der Programme des [X.]n verpflichtet. [X.]s sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflich-tung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung
des [X.]n gegen-überstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.
Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Die Bestimmungen des
Kartellrechts
seien nicht anwendbar, weil
es an einem Marktgeschehen
fehle. Als Nachfrager der [X.]inspeisung in die für seine Pro-gramme reservierten Kapazitäten der Klägerin komme nur der [X.] in [X.], der die Leistungen
der Klägerin jedoch nicht mehr nachfrage. Selbst wenn man den relevanten Markt unter [X.]inbeziehung anderer Nachfrager ab-grenze, sei der [X.] nicht marktbeherrschend, weil er mit Zahlungen in [X.] von 2,4
Mio.

% an der Gesamtnachfrage nach [X.]inspeiseleistun-gen
beteiligt gewesen sei.
Das Verhalten des [X.]n verstoße auch nicht gegen §
1 GWB.
[X.]ine den Kündigungen zugrundeliegende Absprache mit den anderen am [X.]inspeise-vertrag beteiligten Rundfunkanstalten über die Beendigung eines Marktes [X.] die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kartellrechts und könne 7
8
9
10
11
12
-
6
-

nicht ihrerseits gegen Kartellrecht verstoßen.
Im Übrigen spiele die Absprache auf dem relevanten Nachfragemarkt für die Signaltransportleistungen, die rund-funkrechtlich für den [X.]n reserviert seien, keine Rolle, weil sie lediglich dazu geführt habe, dass auch auf anderen
Märkten, auf denen die anderen Programmanbieter jeweils Monopolisten seien, keine Nachfrage mehr [X.].
Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.] gegen den [X.]n, könnten auch die Klageanträge zu
1b und 1c kei-nen [X.]rfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Scha-densersatzanspruch zustehe.
B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entschei-dungserheblichen Punkt nicht stand.
Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der [X.] zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31.
Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des [X.]s oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu [X.]). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurtei-lung, §
1 GWB
stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu I[X.]).
[X.] Nach der Rechtsprechung des [X.] beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem [X.] gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu [X.], der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen [X.] ([X.], Urteil vom 30.
September 1981

IVa
ZR
187/80, [X.], 259 unter I
2 der Gründe; [X.], Urteil vom 7.
März 1989

KZR
15/87, [X.]Z 107, 273, 279

Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit [X.] (§
242 BGB) nicht zu vereinbaren.
13
14
15
-
7
-

Die Klägerin stützt die von ihr
geltend gemachte Unwirksamkeit der Kün-digung zwar in erster Linie darauf, dass der [X.] die Pflicht zur Zahlung eines [X.]ntgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme [X.] in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu [X.], dass sie der Auffassung ist, der [X.] müsse den [X.] zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des [X.] ist danach die von der Revision in den [X.] gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der [X.] des [X.]n verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den [X.]n die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein [X.]ntgelt für die Übertragung der [X.]e in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im [X.]rgebnis zutreffend verneint.
1. [X.]ine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht
zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht [X.].
a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen [X.]es, über das auch Fernseh-
und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von §
2 Abs.
2 Nr.
13 [X.]. Nach §
52b Abs.
1 Nr.
1 [X.] hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazi-tät sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die [X.] des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. [X.]ine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach §
52b Abs.
2 Nr.
1 [X.] hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom [X.] bereitgestellten Fernseh-
und Hörfunkprogramme.
16
17
18
-
8
-

Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenen-falls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren [X.]inspei-sung und Verbreitung anzubieten. § 52b [X.] verpflichtet den [X.] vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertra-gen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Be-treiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh-
und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/[X.] und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommuni-kationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7.
März 2002 ([X.]. L
108 vom 24.
April 2002, S.
51). Nach Art.
31 Abs.
1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk-
und [X.] genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare [X.] auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von [X.]ndnutzern diese Netze als Hauptmittel zum [X.]mpfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner §
52b Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
a, letzter Teilsatz [X.], der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet §
52b Abs.
4 [X.], der die [X.]ntscheidung über die Belegung der Plattform grundsätz-lich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. [X.]ine vertrag-liche Regelung über die [X.]inspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Geset-zes.
b) §
52b [X.] richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den [X.]n (Wagner in [X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage 2012, §
52b [X.] Rn.
2). Mit der gesetzlichen Pflicht der [X.]betreiber zur [X.]inspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, 19
20
-
9
-

den Kabelnetzbetreibern das [X.] zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem [X.], wie er einfachgesetzlich in §§
11, 19 [X.] ge-regelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das [X.] angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend le-gen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der [X.] der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur [X.]inspeisung und Übertragung zur Verfü-gung stellen muss.
c) Nach §
52d Satz
1 [X.] dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der [X.]ntgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbil-lig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfer-tigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz
2 bestimmt, dass die Ver-breitung von Angeboten nach §
52b Abs.
1 Nr.
1 und Abs.
2 [X.] zu angemes-senen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des [X.], ein [X.]ntgelt für die Übertragung von [X.]en zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programm-anbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine [X.]ntgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des [X.] über die Kabelbelegung in analoger Technik (Art.
36 BayMG) ergibt sich nichts anderes.
d) Den Regelungen des [X.] zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom [X.] [X.] ein [X.]ntgelt verlangen kann, und erst recht nicht
über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedli-21
22
-
10
-

chen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des [X.], insbeson-dere bei der letzten Änderung von §
52b [X.] durch Art.
3 Nr.
8 des 15.
Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15.
Dezember 2010, die zum [X.] in [X.] getreten ist, nicht veranlasst gesehen.
e) [X.]in anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Rege-lungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.
aa) [X.]ine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der be-günstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines [X.]ntgelts verpflich-tet wird, findet in Art.
31 UDRL keine Grundlage. Während der von der [X.] vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitglied-staaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen [X.] auferlegt werden (Art.
26 Abs.
2 [X.], [X.]. Nr.
C
365
[X.] vom 19.
Dezember 2000, S.
249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthal-ten. Art.
31 Abs.
2 Satz
1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in
Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten [X.] gegebenenfalls ein angemessenes [X.]ntgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.
[X.]) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungs-pflichten findet nach Art.
31 Abs.
1 Satz
1 UDRL dort ihre Grenze, wo die [X.]rfül-lung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk-
oder [X.] genutzte elektronische Kommunikati-onsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] ist es Sache der nationalen Gerichte zu prü-fen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie

im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten

nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedin-23
24
25
-
11
-

gungen erfüllen kann ([X.], Urteil vom 22.
Dezember 2008

C336/07, [X.]. 2008, I10889 Rn.
46
ff.

[X.]/[X.]). [X.]in Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n auf Abschluss eines entgeltlichen [X.]s zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer uni-onsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des [X.]inzelfalls anzunehmen wäre, dass die
Klägerin
unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der
Programme des [X.]n erfüllen müsste, ohne dafür von diesem
das bisher gezahlte [X.]ntgelt verlangen zu können.
Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene
2) und verteilt sie dann über [X.]e regional (Netz-ebene
3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene
4) ein-gespeist, an die die Haushalte als [X.]ndkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt
sich jedoch

anders als die Betreiber von Satelliten und terrestri-schen Sendeanlagen

nicht auf die bloße Übertragung des [X.]s, sondern bietet den [X.]ndkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene [X.] gegen [X.]ntgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh-
und Hörfunkprogramme sie dem [X.]ndkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer [X.]ndkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des [X.] interessiert sind. Die Überlassung der [X.]e ist für die [X.] mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den [X.]ndkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein [X.]ntgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die [X.]e, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergü-tung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine 26
-
12
-

Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der [X.], die in der [X.]inspeisung und Übertragung der [X.]e und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen [X.]ndkunden besteht, eine Leistung des [X.]n gegenüber, der
der Klägerin diese [X.] kostenlos überlässt und ihr damit
die Möglichkeit zu deren kom-merzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die [X.]rfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der [X.]e des [X.]n nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein
[X.]in-speisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte [X.]ntgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hier-zu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der [X.] sich bislang vertrag-lich zur Zahlung dieses [X.]ntgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.
f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den [X.]n auf erneuten Abschluss des bisherigen [X.]s zusteht.
aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des [X.]n begründen, greifen in das [X.]igentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. [X.]s handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des [X.]igentums, die anhand von Art.
14 Abs.
1 [X.] und nicht nach Art.
14 Abs.
3 [X.] zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten [X.] zur [X.]rfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.
Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des [X.]igentums im Sinne von Art.
14 Abs.
1 Satz
2 [X.] muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Inte-ressen des [X.]igentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. [X.]r muss sich dabei im 27
28
29
-
13
-

[X.]inklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. [X.]inschränkungen der [X.] dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der [X.]igentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des [X.]igen-tums (Art.
14 Abs.
2 [X.]) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.
[X.]s ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertra-gung der Programme des [X.]n zu einer unzumutbaren Belastung der [X.] führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte [X.]ntgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der [X.]rhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, [X.] Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh-
und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein [X.]ntgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines [X.]ntgelts nicht fest. [X.]s bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die [X.]e unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr -
weiterhin -
den Beteiligten überlassen, die angemessenen [X.] der [X.]inspeisung der [X.]e, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht
und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Pro-grammanbieter die [X.]e unentgeltlich bereitstellen und der Kläge-rin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Um-ständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die [X.]rfüllung der gesetzli-chen Pflicht zur Übertragung der [X.]e des [X.]n nur dann [X.] sein sollte, wenn ein [X.] geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte [X.] gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den [X.]
-
14
-

gestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehler-haft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.
[X.]) [X.]ine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art.
12 [X.] nicht ge-boten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertra-gung der Programme des [X.]n begründen, greifen in die Freiheit der Be-rufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art.
12 Abs.
1 [X.] vereinbar sind, soweit vernünftige [X.]rwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnis-mäßig eingeschränkt
wird ([X.], Urteil vom 17.
Februar 1998

1
BvF
1/91, [X.][X.] 97, 228, 255). Die gleichen [X.]rwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 [X.] zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismä-ßigen [X.]ingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.
g) Der Hinweis der Revision auf die [X.]ntscheidung "Pay-TV-Durchleitung" ([X.], Urteil vom 19.
März 1996

KZR
1/95, [X.]/[X.] [X.] 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgelt-liche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltli-chen [X.]s mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der [X.] in der angeführten [X.]ntscheidung nicht geäußert.
2. [X.]ine Pflicht des [X.]n zum Wiederabschluss des bisherigen [X.] mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.
a) [X.]ine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der [X.] nicht als Unternehmen im Sinne des [X.] anzusehen wäre.
31
32
33
34
-
15
-

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende [X.]inrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer [X.]. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die [X.] der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europä-ischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleis-tungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet wer-den sollen ([X.], Urteil vom 4.
März 2003

[X.]/99,
[X.]. 2003, II357 Rn.
36
ff., [X.]/[X.] 688

[X.], bestätigt durch [X.], Urteil vom 11.
Juli 2006

[X.]/03
P, [X.]. 2006, I6295 Rn.
26 = [X.]/[X.] 1213

[X.]; ferner [X.], Urteil vom 26.
März 2009

[X.]/07
P, [X.]. 2009, [X.]207 Rn.
102

[X.]/[X.]; kritisch [X.] in [X.] 2013 S.
41
ff. [X.]), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des [X.] (vgl. die Nachweise in [X.], Urteil vom 6.
November 2013

KZR
58/11, [X.]Z 199, 1 Rn.
52

[X.]).
Der [X.] hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtspre-chung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum [X.]begriff im [X.] Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner [X.]ntscheidung, weil der [X.] zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die [X.]rstellung und Verbreitung der Hörfunk-
und Fern-sehprogramme des [X.]n, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Mei-nungsbildung (§
11 [X.]), der [X.] verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der [X.] finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. [X.]innahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 [X.]) und Produktplatzierung (§ 15 [X.]) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm -
zeit-lich begrenzt -
im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 [X.]). Der [X.] hat 35
36
-
16
-

damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach §
16a [X.] in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten [X.], deren wirtschaftlicher [X.]rfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der [X.] auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.
b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu [X.] haben, den [X.] nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.
[X.]ine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem [X.]n die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2004

KZR
7/02, [X.]/[X.] D[X.]R 1254, 1256

Verbin-dung von Telefonnetzen). [X.]s ist dem [X.]n ebenso wie den anderen öffent-lich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen [X.] abzuschließen.
[X.]in entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der [X.] meint, nicht aus §
19 [X.]. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rund-funkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Über-tragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autono-mie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die [X.]ntscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten ([X.], Beschluss vom 6.
Oktober 1992

1
BvR
1586/89 u.a., [X.][X.] 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21.
Oktober 1998

6
A
1/97, BVerwG[X.] 107, 275, 287
f.). Bei dieser Wahl ha-ben die Rundfunkanstalten zwar nach §
19 Satz
2 [X.] die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht ab-geleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl
der Verbrei-37
38
39
-
17
-

tungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die tech-nischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des [X.], aber auch die insbesondere für die [X.]inkünfte aus Werbung bedeutsame Reich-weite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertra-gungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen [X.]in-speisevertrag abzuschließen ([X.] in [X.]/[X.], Rundfunkrecht 3.
Aufl. 2012 §
19 [X.] Rn.
36).
c) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des [X.], den [X.] mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch ei-ner beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des [X.]n nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.
aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines [X.] durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des [X.] ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa [X.], Urteil vom 26.
Ok-tober 1961

KZR
1/61, [X.]Z 36, 91, 100

Gummistrümpfe; Urteil vom 9.
No-vember 1967

KZR
7/66, [X.]Z 49, 90, 98
f.

[X.]; Urteil vom 26.
Ok-tober 1972

KZR
54/71, [X.]/[X.] [X.] 1238, 1245

Registrierkassen; Urteil vom 12.
Mai 1998

KZR
23/96, [X.]/[X.] D[X.]R 206, 209

Depotkosmetik).
[X.]) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entge-gen der Ansicht der Revision, nicht vor.
(1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin [X.] wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grund-40
41
42
43
-
18
-

sätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30.
Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.
(2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an ([X.], Urteil vom 12.
November 2002

KZR
11/01, [X.]Z 152, 347, 356

Ausrüstungsgegenstände für Feuerlösch-züge). Geht es

wie hier

darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des [X.]n als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkei-ten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von [X.]en über Breitbandkabel an. Die Übertragung von [X.]en via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbie-tet.
[X.]ine marktbeherrschende Stellung des [X.]n als Nachfrager auf dem regulierten Markt für [X.]inspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunk-rechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfi-nanzierten Programme -
auch derjenigen des [X.]n -
freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den [X.] und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Ka-pazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der [X.] muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, de-ren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der [X.] insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach §
52b [X.] vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.
44
45
-
19
-

(3) Die Weigerung des [X.]n, mit der Klägerin einen Vertrag zu ge-genüber dem bisherigen [X.] unveränderten Konditionen abzu-schließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von §
19 GWB dar.
(a) Nach §
19 Abs.
2 Nr.
1 Alt.
2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der [X.] behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. [X.]r zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein [X.]ntgelt für die Übertragung von [X.]en.
(b) Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhal-ten des [X.]n im Sinne von §
19 Abs.
2 Nr.
2 GWB (§
19 Abs.
4 Nr.
2 GWB
aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines [X.]ntgelts für die Übertra-gungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, [X.] davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungs-pflicht nach §
52b Abs.
1 [X.] fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes [X.]ntgelt zahlten.
Das [X.] nach §
19 Abs.
2 Nr.
2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. [X.]in sol-cher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Be-hauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes [X.]ntgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein [X.]ntgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Ver-gleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem [X.]n, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der [X.] müsse weiterhin das bisherige [X.]ntgelt entrichten.
46
47
48
49
-
20
-

(c) Nach §
19 Abs.
2 Nr.
3 GWB (§
19 Abs.
4 Nr.
3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtferti-gung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen zu beantworten ([X.], Ur-teil vom 7.
Dezember 2010

KZR
5/10, [X.]/[X.] D[X.]R 3145 Rn.
23

[X.]ntega
II).
Der [X.]
nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungs-techniken

per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen

weiterhin gegen [X.]ntgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätz-lich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber
von Satelliten und terrestrischen
Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den [X.]ndkunden stehen und von diesen kein [X.]ntgelt dafür erhal-ten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den [X.]mpfang von Hörfunk-
und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungs-leistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der [X.] solchen Anbietern ein [X.]ntgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen [X.] fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.
I[X.] Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen §
1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen [X.] nicht stand.
1. Nach §
1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, [X.] und aufeinander abgestimmte Ver-haltensweisen, die eine Verhinderung, [X.]inschränkung oder Verfälschung des [X.] bezwecken oder bewirken, verboten. Die Anwendung dieser Be-50
51
52
53
-
21
-

stimmung
ist

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht
bereits deshalb ausgeschlossen, weil es an einem Marktgeschehen fehlte (s. o. B I 2 b).
a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der [X.] mit den anderen öf-fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den [X.] vom 27.
Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen [X.] abzuschlie-ßen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der [X.] habe die Kündigung des [X.]s in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsge-richt hierzu keine Feststellungen getroffen hat.
b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des [X.] gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbeson-dere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinan-der als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der [X.] der in der [X.] zusammengeschlossenen Rundfunkanstal-ten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Ge-genstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.
c) [X.]in Verstoß gegen §
1 GWB scheidet nicht deshalb aus, weil der [X.] berechtigt war, den [X.] zu kündigen. §
1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs-
und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und [X.] auch die Freiheit der [X.]ntschließung, ob und unter welchen Voraussetzun-gen es die Geschäftsbeziehung mit einem [X.] aufrechterhalten will. Die Un-wirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbezie-hungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich

bei autonomer [X.]ntscheidung

die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde ([X.], 54
55
56
-
22
-

Urteil vom 25.
Januar 1983

KZR
12/81, [X.]Z 86, 324, 327

Familien-zeitschrift).
[X.]ine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffent-lich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen ha-ben. Der [X.] hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die [X.]ntscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags

jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht

mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch §
1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.
2. Die vom [X.]n ausgesprochene Kündigung des [X.]s war unwirksam, wenn er den [X.]ntschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen [X.]ntscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Abspra-che gehandelt hat.
[X.]ine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig,
wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es [X.] nicht um die Wirksamkeit der -
revisionsrechtlich zu unterstellenden -
Ab-sprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die -
wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstel-len ist -
in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtspre-chung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache
erfolgt, als unwirksam anzu-sehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] ge-richteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen da-nach zu beantworten, wie die Freiheit des [X.] effektiv gewährleistet werden kann.
Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegen-über der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweige-57
58
59
60
-
23
-

rung des Abschlusses eines neuen [X.]s gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht -
wie vom Kartellrecht gefordert -
aufgrund einer selbständigen unternehmerischen [X.]ntscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte [X.] nicht anzunehmen, hat der [X.] eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache be-teiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist ([X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
KVR 54/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2408 Rn. 57 ff. -
Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selb-ständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen [X.]ntscheidung über sol-che Angebote.
Geht es -
wie hier -
um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den [X.], entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgespro-chen
worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. [X.]ine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer aus[X.], sie
setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome [X.]nt-scheidung darüber trifft, ob es den [X.] will.
Aus der Rechtsprechung des [X.] zur Wirksamkeit von Folgeverträgen ([X.], Urteil vom 4. Mai 1956 -
I [X.], [X.]/[X.] [X.]
152 -
Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 -
KRB 1/84, [X.]/[X.] [X.] 2100, 2102 -
Schlussrechnung; vgl. [X.] in [X.], 2011, [X.], 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertrag-liche Vereinbarung, die mit [X.] getroffen worden ist, sondern um deren Kün-digung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache be-61
62
-
24
-

trifft nur einige wenige [X.]inspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rund-funkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, [X.] haben. [X.]in Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der [X.] Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen [X.] zur Zahlung des vereinbarten [X.]ntgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem [X.]n im Verhältnis zur Klägerin nach [X.] (§
242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.
3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher [X.]. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der [X.], wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rund-funkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den [X.]in-speisevertrag zu kündigen und keinen neuen [X.] abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entspre-chende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht ([X.]Z 86, 324, 328

Familienzeitschrift; [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 2408 Rn. 43 -
Lot-toblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der [X.] mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.
[X.]in solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. [X.]in Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen [X.] beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartell-rechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der be-63
64
-
25
-

treffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer [X.]ntscheidung

erneut

entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der [X.] behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.
C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:
Aus den Regelungen des [X.] kann -
wie ausgeführt -
nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die [X.]inspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen [X.]betreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten [X.]inspeise-verträge bestanden. [X.]r hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber
zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b [X.]) und an-dererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Ver-breitung des [X.]s zu zahlendes [X.]ntgelt nicht unbillig behindert
oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d [X.]). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen [X.] hergeleitet werden, die [X.]inspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch
nicht entnommen werden, dass eine Ver-pflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten -
und damit auch des [X.]n -
der Klägerin ein [X.]ntgelt für die [X.]inspeisung und Übertragung des [X.]s zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur [X.]inspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Pro-gramme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem [X.] nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünsti-gen. Die [X.]inspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, 65
66
-
26
-

deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter -
nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftspro-gramme, sondern insgesamt -
von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen §
1 GWB läge. Die [X.]ntscheidung darüber, ob das [X.]rgebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rund-funkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.
Die [X.]inspeisung und Übertragung seines [X.]s verschafft dem [X.]n erhebliche Vorteile. Der [X.] stellt nicht in Abrede, dass er seinem [X.] nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das [X.] eingespeist wird. Dies gilt [X.] so
lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist
und die Programme des [X.]n aus [X.], tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf an-dere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das [X.] des [X.]n empfangen können, ist zudem für die wirt-schaftlichen Aktivitäten des [X.]n, insbesondere den Wert der von ihm
ver-kauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der [X.] kann der Forde-rung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der
[X.]inspeisung und Übertragung sei-nes [X.]s durch die Klägerin kein eigenes Interesse.
[X.]rbringt die Klägerin danach für den [X.]n wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der [X.] diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherr-schendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). [X.]s darf [X.] nicht aus dem Blick geraten, dass auch der [X.] eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das [X.] kos-tenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwer-67
68
-
27
-

tung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Kläge-rin von dem
[X.]n für die [X.]inspeisung und Übertragung des [X.] ein [X.]ntgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beur-teilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.
[X.]
Meier-Beck
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 25.04.2013 -
17 [X.] 16920/12 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 28.11.2013 -
U 2094/13 Kart -