Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2009, Az. IX ZR 63/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 14. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja[X.] § 17 Fällige Forderungen bleiben bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nur außer Be-tra[X.]ht, sofern sie mindestens rein tatsä[X.]hli[X.]h - also au[X.]h ohne re[X.]htli[X.]hen Bindungs-willen - gestundet sind. Eine Forderung ist stets zu berü[X.]ksi[X.]htigen, wenn der S[X.]huldner sie dur[X.]h eine Kündigung fällig stellt und von si[X.]h aus gegenüber dem Gläubiger die alsbaldige Erfüllung zusagt. [X.] § 131 Abs. 1 Nr. 2, [X.] Rei[X.]ht der S[X.]huldner bei seiner Bank zwe[X.]ks Darlehensrü[X.]kführung ihm von einem Dritten zur Erfüllung einer Forderung überlassene [X.] ein, erlangt die Bank eine inkongruente De[X.]kung, wenn ihr die den S[X.]he[X.]ks zugrunde liegenden Kausalforderungen ni[X.]ht abgetreten waren. [X.] § 131 Abs. 1 Nr. 2 Wird eine Darlehensforderung in kritis[X.]her [X.] infolge einer anfe[X.]htbaren Kündigung des S[X.]huldners fällig, erlangt der Gläubiger dur[X.]h die ans[X.]hließende Tilgung der [X.] fälligen Verbindli[X.]hkeiten eine inkongruente De[X.]kung. [X.], Urteil vom 14. Mai 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 14. Mai 2009 dur[X.]h [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2008 aufgeho-ben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung - au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 14. Dezember 2001 über das Vermögen der [X.] (na[X.]hfolgend: S[X.]huldnerin) am 31. Januar 2002 eröffneten [X.]. 1 Die beklagte Bank gewährte der S[X.]huldnerin einen von beiden Vertrags-partnern jederzeit kündbaren Kontokorrentkredit in einer Höhe von bis zu 2 - 3 - 500.000 [X.], der si[X.]h am 12. Oktober 2001 auf 501.046,31 [X.] belief. Zur Si-[X.]herung des Darlehens verbürgte si[X.]h der Gesells[X.]hafter und Ges[X.]häftsführer der S[X.]huldnerin gegenüber der [X.] bis zum Hö[X.]hstbetrag von 500.000 [X.]; als weitere Si[X.]herheit bestellte dessen Ehefrau, die Streithelferin der [X.], an einem ihr gehörenden Hausgrundstü[X.]k zwei Grunds[X.]hulden über jeweils 250.000 [X.]. Mit S[X.]hreiben vom 16. Oktober 2001 teilte die S[X.]huldnerin der [X.] mit, die Kreditlinie künftig ni[X.]ht mehr zu benötigen, und bat, diese gegen Herausgabe der beiden Grunds[X.]huldbriefe aufzulösen. [X.] bestätigte die Beklagte am 17. Oktober 2001 die Lös[X.]hung der Kreditlinie. Der S[X.]huldnerin standen gegen die [X.] (na[X.]hfolgend [X.] ), eine auf ihren Eigenantrag vom 31. Oktober 2001 ebenfalls in Insolvenz gegangene S[X.]hwestergesells[X.]haft, am 30. September 2001 [X.] in Höhe von etwa 3,4 Mio. [X.] zu, während si[X.]h deren Gegenforderungen auf rund 690.000 [X.] beliefen. Mittels Weitergabe von [X.] [X.] die [X.], die ihr zustehende Forderungen aus Warenlieferungen und Leis-tungen global an die Bank abgetreten hatte, im Oktober 2001 an die S[X.]huldnerin Zahlungen über 690.648,92 [X.]. Infolge der zwe[X.]ks Darlehens-tilgung von der S[X.]huldnerin bei der [X.] eingerei[X.]hten S[X.]he[X.]ks und Überweisungen der [X.]wies das Kontokorrentkonto der S[X.]huldnerin am 17. Oktober 2001 ein Guthaben von 59.658,22 [X.] auf. 3 Der Insolvenzverwalter der [X.]

hat zunä[X.]hst gegenüber der [X.] Leistungen aus der Weitergabe der [X.] in Höhe von 311.809,62 • (= 609.846,60 [X.]) angefo[X.]hten und diese Forderung zur [X.] angemeldet. Umgekehrt hat der Kläger in der Insolvenz der [X.]Forderungen von 1.467.882,29 • angemeldet. Im September 2004 haben si[X.]h 4 - 4 - beide Insolvenzverwalter verglei[X.]hsweise dahin geeinigt, dass die we[X.]hselseiti-gen Anmeldungen zurü[X.]kgenommen und keine gegenseitigen Ansprü[X.]he ge-stellt werden. Der Kläger, der die [X.] und die Verre[X.]hnung der Guts[X.]hrif-ten aus den [X.] angefo[X.]hten hat, nimmt die Beklagte wegen der auf [X.] dur[X.]h die S[X.]huldnerin beruhenden Kredittilgung im Wege einer Teilklage auf Zahlung von 20.000 • in Anspru[X.]h. Dabei handelt es si[X.]h einmal um einen Teilbetrag von 10.000 • aus einem von der [X.] bei der [X.] am 15. Oktober 2001 eingerei[X.]hten S[X.]he[X.]k der Firma [X.]über 112.923,22 [X.], mit dem das [X.] am 18. Oktober 2001 belastetet wurde, und zum anderen um einen Teilbetrag von 10.000 • aus ei-nem von der S[X.]huldnerin bei der [X.] am 17. Oktober 2001 eingerei[X.]hten S[X.]he[X.]k des [X.]über 40.000 [X.], mit dem das [X.] am 19. Oktober 2001 belastet wurde. Das Berufungsgeri[X.]ht hat der Klage na[X.]h Abweisung dur[X.]h das [X.] stattgegeben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des [X.]. 5 Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung und Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht. 6 - 5 - I. Das [X.] meint, die Beklagte habe im Rahmen des § 131 [X.] eine inkongruente De[X.]kung erlangt, weil die Fälligkeit ihrer Darlehensfor-derung und damit die Mögli[X.]hkeit der Verre[X.]hnung auf einer von der [X.] in kritis[X.]her [X.] vorgenommenen Re[X.]htshandlung beruhe. Die S[X.]huldnerin sei im [X.]punkt der [X.] zahlungsunfähig gewesen. Am 15. Oktober 2001 hätten verfügbaren Mitteln der S[X.]huldnerin von 133.805,37 [X.] fällige Verbindli[X.]hkeiten über mindestens 306.498,71 [X.] ge-genüber gestanden. Damit habe eine Unterde[X.]kung von 172.693,34 [X.] vorge-legen, was 55,08 % entspre[X.]he. Die Zahlungsunfähigkeit sei au[X.]h gegeben, wenn man die im [X.]raum vom 1. bis 15. Oktober 2001 von der [X.] im Über-weisungsweg an die S[X.]huldnerin bewirkten Zahlungen von 102.258,37 • [X.]. Es habe si[X.]h ni[X.]ht um eine bloße Zahlungssto[X.]kung gehandelt. Der [X.] für den Monat Oktober 2001 ergebe Verbindli[X.]hkeiten und geplante Ausgaben von mindestens 602.500,84 [X.], denen Einnahmen von hö[X.]hstens 253.188,71 [X.] gegenüber stünden. Der Mittelzufluss dur[X.]h die Weitergabe von [X.] seitens der spätestens am 12. Oktober 2001 zahlungsunfähi-gen und übers[X.]huldeten [X.]in Höhe von 690.648,92 [X.] dürfe bei der [X.] der Zahlungsunfähigkeit ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt werden, weil es si[X.]h insoweit um anfe[X.]htbare Leistungen gehandelt habe. Der später zwis[X.]hen den Insol-venzverwaltern der S[X.]huldnerin und der [X.] ges[X.]hlossene Verglei[X.]h sei für die [X.] ohne Bedeutung. Eine Gläubigerbena[X.]hteiligung sei hin-si[X.]htli[X.]h der bei der [X.] eingerei[X.]hten S[X.]he[X.]ks gegeben, weil sie der Masse entzogen worden seien und der [X.] wegen des zwis[X.]hen den Insol-venzverwaltern beider Unternehmen ges[X.]hlossenen Verglei[X.]hs insoweit keine Ansprü[X.]he zustünden. Ein Aussonderungsanspru[X.]h bzw. Ersatzaussonde- 7 - 6 - rungsanspru[X.]h der Bank sei im Bli[X.]k auf die S[X.]he[X.]ks ni[X.]ht gege-ben. [X.] Diese Ausführungen halten ni[X.]ht in allen Punkten re[X.]htli[X.]her Prüfung stand. 8 1. Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Revision gegen die in Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 2 [X.] getroffene re[X.]htli[X.]he Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts, die Beklagte habe dur[X.]h die Verre[X.]hnung ihrer Darlehensforderung mit den von der S[X.]huldnerin zu deren Rü[X.]kführung eingerei[X.]hten streitgegenständli[X.]hen S[X.]he[X.]ks eine inkongruente De[X.]kung erlangt. 9 a) Die Inkongruenz folgt entgegen der Auffassung der Revision bereits daraus, dass die S[X.]huldnerin das Darlehen unter Einsatz ihr überlassener Kun-dens[X.]he[X.]ks der [X.] getilgt hat. 10 Die Gewährung von [X.] bildet im ni[X.]ht bankmäßigen Ge-s[X.]häftsverkehr im Gegensatz zur Zahlung mit eigenen S[X.]he[X.]ks regelmäßig ei-ne inkongruente Erfüllungshandlung, weil der Gläubiger auf diese Art der Erfül-lung keinen Anspru[X.]h hat ([X.] 123, 320, 324 f). Etwas anderes gilt, wenn der S[X.]huldner die Kausalforderung in ni[X.]ht anfe[X.]htbarer Weise an den Gläubiger abgetreten und die unverzügli[X.]he Weitergabe von [X.] zugesagt hatte ([X.], 667 m. Anm. [X.]; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 61 Rn. 68). Dieselben Grundsätze gelten im bankmäßigen Verkehr, wenn mit dem Einzug der 11 - 7 - S[X.]he[X.]ks und der Verre[X.]hnung der S[X.]he[X.]ksummen eine gegenüber der Bank bestehende Verbindli[X.]hkeit getilgt werden soll. Ob der Fall, dass die Kausalfor-derung erst mit der Einrei[X.]hung der [X.] abgetreten wird - wie dies in Nr. 15 Abs. 2 AGB-Banken (ebenso Nr. 25 Abs. 2 AGB-Sparkassen) [X.] ist -, glei[X.]h behandelt werden kann (so wohl Mün[X.]hKomm-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 131 Rn. 18; für die Gegenauffassung vgl. Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002 Rn. 366, 467), ers[X.]heint zweifelhaft. Diese Frage bedarf im vor-liegenden Fall keiner Vertiefung. Da die [X.]die Kausalforderung bereits zuvor global an die Bank abgetreten hatte und ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen auss[X.]heidet, konnte die Bank diese Forderung ni[X.]ht gemäß Nr. 15 Abs. 2 AGB-Banken erwerben. b) Überdies liegt - wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend erkannt hat - eine inkongruente De[X.]kung au[X.]h deswegen vor, weil die Beklagte die Zahlung ni[X.]ht zu der [X.] ihrer Bewirkung zu beanspru[X.]hen hatte, sondern sie früher als ge-s[X.]huldet erhalten hat. Vorliegend konnte die Beklagte mangels einer von ihr erklärten Kündigung von der S[X.]huldnerin ni[X.]ht Rü[X.]kzahlung des dieser gewähr-ten Darlehens verlangen. Da die Fälligkeit des Kredits auf eine wirksam [X.] Kündigung der S[X.]huldnerin zurü[X.]kgeht, hat die Beklagte eine inkon-gruente Befriedigung erlangt. 12 [X.]) Beruht die Fälligkeit eines Kredits auf einer Kündigung dur[X.]h den Gläubiger, so liegt in der Befriedigung seiner Forderung grundsätzli[X.]h eine kon-gruente De[X.]kung, wenn der Kündigung ein wirksamer Kündigungsgrund zugrunde liegt. Dies soll au[X.]h gelten, wenn die Kündigung innerhalb des kriti-s[X.]hen [X.]raums erfolgte (Mün[X.]hKomm-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 131 Rn. 41a; [X.] in [X.], [X.] § 131 Rn. 69 f). Vorliegend kann 13 - 8 - diese Frage dahin stehen, weil die Beklagte von ihrem vertragsgemäßen Kün-digungsre[X.]ht keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht hat. [X.]) Wird - wie im Streitfall - die Fälligkeit des Darlehens innerhalb der kritis[X.]hen [X.] dur[X.]h eine Re[X.]htshandlung des S[X.]huldners - sei es eine Kündi-gung oder die Mitwirkung an einer Vertragsaufhebung - herbeigeführt, so liegt eine inkongruente De[X.]kung vor. Die Kündigung selbst bildet eine anfe[X.]htbare, die Befriedigung erst ermögli[X.]hende Re[X.]htshandlung (Mün[X.]hKomm-[X.]/Kir[X.]hhof [X.]O § 131 Rn. 41a; HmbKomm-[X.]/Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 131 Rn. 13). In dieser Gestaltung räumt der S[X.]huldner dur[X.]h seine auf einer persönli[X.]hen Ents[X.]hließung fußende Re[X.]htshandlung dem Gläubiger mehr Re[X.]hte ein, als [X.] seiner eige-nen Re[X.]htsstellung gebühren. Diesen ents[X.]heidenden Gesi[X.]htspunkt lässt die von der Revision angeführte Gegenauffassung ([X.]/[X.], [X.]O § 131 Rn. 28) außer Betra[X.]ht. Gerade das Re[X.]ht des Gläubigers, die Leistung zu [X.], unters[X.]heidet kongruente und inkongruente Re[X.]htshandlungen ([X.], Urt. v. 17. Juni 1999 - [X.] ZR 62/98, NJW 1999, 3780, 3781; Urt. v. 9. Juni 2005 - [X.] ZR 152/03, [X.], 497). Mangels einer von ihr erklärten anfe[X.]htungsfes-ten [X.] fehlt es an einem originären Forderungsre[X.]ht der [X.]. Wird hingegen - wie im Streitfall - das Darlehen dur[X.]h eine anfe[X.]htbare Kündigung der S[X.]huldnerin fällig gestellt, hat die beklagte Bank dur[X.]h die an-s[X.]hließende Beglei[X.]hung der nunmehr fälligen Forderung eine inkongruente De[X.]kung erhalten. 14 2. Zu Re[X.]ht beanstandet die Revision freili[X.]h die Feststellung des [X.]s, dass die S[X.]huldnerin im [X.]punkt der mit Hilfe der S[X.]he[X.]keinrei-[X.]hungen bewirkten Rü[X.]kführung des Darlehens zahlungsunfähig gewesen sei. 15 - 9 - a) Insoweit geht das Berufungsgeri[X.]ht von einem unzutreffenden re[X.]htli-[X.]hen Ansatz aus. 16 Das Berufungsgeri[X.]ht stützt seine Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der S[X.]huldnerin auf das Guta[X.]hten des Sa[X.]hverständigen Dr. H. . Dieser hat jedo[X.]h ausdrü[X.]kli[X.]h darauf hingewiesen, die Grundsatzents[X.]heidung [X.] 163, 134 bei seiner Beguta[X.]htung ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt zu haben, weil der hier zu bewertende Sa[X.]hverhalt zeitli[X.]h vor Erlass dieser Ents[X.]heidung liege. Diese S[X.]hlussfolgerung ist indes unzutreffend. Die genannte Ents[X.]heidung betrifft die Auslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit als Tatbestandsmerkmal des seit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 1999 maßgebli[X.]hen § 17 [X.]. Mit der Leitents[X.]heidung wurde die Gesetzeslage konkretisiert, so dass der Re[X.]htsan-wendung keine - wie der Sa[X.]hverständige offenbar meint - Rü[X.]kwirkung [X.], sondern es si[X.]h vielmehr um die verbindli[X.]he Auslegung einer Norm handelt. Folgli[X.]h sind die dort - für einen Fall aus dem [X.] - entwi[X.]kelten re[X.]htli[X.]hen Maßstäbe auf sämtli[X.]he unter Geltung der [X.] zu ents[X.]heidenden Sa[X.]hverhalte und damit au[X.]h auf den - im Jahr 2001 verwirk-li[X.]hten - Streitfall anzuwenden. Mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf das grundlegende Missver-ständnis des Sa[X.]hverständigen, der von ni[X.]ht näher präzisierten anderen re[X.]ht-li[X.]hen Maßstäben ausgeht, ist das Guta[X.]hten jedenfalls ohne ergänzende Klar-stellung ni[X.]ht geeignet, den Na[X.]hweis der Zahlungsunfähigkeit der S[X.]huldnerin zu erbringen. Damit entbehrt die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht einer tragfähigen sa[X.]hverständigen [X.], was die Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he gebietet. 17 b) Die von der S[X.]huldnerin dur[X.]h die Weiterrei[X.]hung von [X.] der [X.]erhaltenen Zahlungen sind - wie die Revision zutreffend rügt - [X.] - 10 - gen der auf der Beguta[X.]htung des Sa[X.]hverständigen fußenden re[X.]htli[X.]hen Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts als verfügbare Mittel zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ist es ohne Bedeutung, aus wel[X.]hen Quellen die Einnahmen des S[X.]huldners stammen. Es kommt insbe-sondere ni[X.]ht darauf an, ob si[X.]h der S[X.]huldner die Zahlungsmittel auf redli[X.]he oder unredli[X.]he Weise bes[X.]hafft hat ([X.], Urt. v. 30. April 1959 - [X.], [X.], 891, 892; Urt. v. 27. November 1974 - [X.], [X.], 6, 7). Deswegen sind selbst aus Straftaten herrührende illegale Einkünfte als liquide Mittel anzusehen ([X.], Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81, NJW 1982, 1952, 1954; HK-[X.]/Kir[X.]hhof, 5. Aufl. § 17 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.] § 17 Rn. 17; [X.], [X.] 12. Aufl. § 17 Rn. 6). Folgli[X.]h sind anfe[X.]htbar erworbene Zahlungsmittel ebenfalls in die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ein-zubeziehen. 19 [X.]) Die Revision beanstandet zu Re[X.]ht, dass das Berufungsgeri[X.]ht bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit die Forderung eines Gesells[X.]hafters in Höhe von 24.830 [X.] den offenen Verbindli[X.]hkeiten der S[X.]huldnerin zugere[X.]hnet hat. Der Berü[X.]ksi[X.]htigung der Gesells[X.]hafterforderung steht § 30 GmbHG entge-gen, weil na[X.]h dem hier anzuwendenden früheren Re[X.]ht eine kapitalersetzende Gesells[X.]hafterhilfe in der Krise der Gesells[X.]haft ni[X.]ht zurü[X.]kverlangt werden kann ([X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 11; HK-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 17 Rn. 7 m.w.N.). 20 d) Dagegen wendet si[X.]h die Revision ohne Erfolg dagegen, dass die von der S[X.]huldnerin mittels der [X.] gegenüber der [X.] ge-tilgte Darlehensforderung und die Forderung des Ausglei[X.]hs-21 - 11 - fonds in Höhe von 128.277,82 [X.] den offenen Verbindli[X.]hkeiten zugeordnet wurden. Sinn und Zwe[X.]k des § 17 [X.] gebieten, in Übereinstimmung mit dem Verständnis der Konkursordnung an dem Erfordernis des "ernsthaften Ein[X.]s" als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder zu dieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der Ni[X.]htzahlung einer im Sin-ne des § 271 Abs. 1 BGB fälligen Forderung darf ni[X.]ht s[X.]hematis[X.]h auf die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 [X.] ges[X.]hlossen werden. Eine Forde-rung ist vielmehr in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 [X.] fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der si[X.]h der Wille, vom S[X.]huldner Erfül-lung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt ([X.] 173, 286, 292 Rn. 18). Hierfür genügend, aber ni[X.]ht erforderli[X.]h ist die Übersendung einer Re[X.]hnung ([X.] 173, 286, 293 Rn. 19). Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient damit ledigli[X.]h dem Zwe[X.]k, sol[X.]he Forderungen auszunehmen, die rein tatsä[X.]hli[X.]h - also au[X.]h ohne re[X.]htli[X.]hen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - [X.] sind ([X.] 173, 286, 291 Rn. 15). 22 [X.]) Die von der S[X.]huldnerin getilgte Darlehensforderung der [X.] ist bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Verbindli[X.]hkeit zu berü[X.]ksi[X.]hti-gen. 23 Entgegen der Auffassung der Revision ist insoweit von einem [X.] der [X.] auszugehen. Die Darlehensforderung wurde infolge der Kündigung der S[X.]huldnerin fällig. Die S[X.]huldnerin hat si[X.]h indes ni[X.]ht auf eine bloße Kündigung bes[X.]hränkt, sondern in Verbindung mit dem Verlangen auf Rü[X.]kgewähr der Si[X.]herheiten der [X.] die alsbaldige Beglei[X.]hung des Darlehens angekündigt. Damit hat die S[X.]huldnerin - ähnli[X.]h wie bei einer 24 - 12 - Selbstmahnung (vgl. [X.], Urt. v. 17. Dezember 1996 - [X.], NJW-RR 1997, 622, 623; [X.], 73; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 286 Rn. 37) - eine Zahlungsaufforderung seitens der [X.] vor-weggenommen. Angesi[X.]hts dieser dur[X.]h die eigene Erklärung der S[X.]huldnerin geprägten Sa[X.]hlage war eine Einforderung dur[X.]h die Beklagte entbehrli[X.]h. Zwar unterliegt eine Zahlung, die erst die Zahlungsunfähigkeit auslöst, ni[X.]ht selbst der Anfe[X.]htung (missverständli[X.]h insoweit Mün[X.]hKomm-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 130 Rn. 27). Eine Forderung, deren Beglei[X.]hung angefo[X.]hten wird, muss jedo[X.]h bei der Feststellung, ob zu diesem [X.]punkt bereits eine Zahlungsunfä-higkeit bestand, mit berü[X.]ksi[X.]htigt werden. [X.]) Ebenso hat das Berufungsgeri[X.]ht die Forderung des Ausglei[X.]hsfonds in Höhe von 128.277,82 [X.] zutreffend den offenen Verbind-li[X.]hkeiten der S[X.]huldnerin zugere[X.]hnet. 25 Zwar ist für diese Forderung ein besonderes Zahlungsverlangen des Gläubigers vor dem für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hier maßgebli-[X.]hen Beurteilungszeitpunkt ni[X.]ht erkennbar. Die kalendermäßige Fälligkeit der Forderung ma[X.]hte ein weiteres Zahlungsverlangen jedo[X.]h entbehrli[X.]h. Der

Ausglei[X.]hsfonds durfte bereits im Bli[X.]k auf den mit einer [X.] verbundenen Verzugseintritt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) von der pünktli[X.]hen Erfüllung seiner kalendermäßig fällig gestellten Forderung ausge-hen. Es ist ni[X.]ht zu verlangen, dass ein Gläubiger eine Zahlungsaufforderung regelmäßig oder [X.] wiederholt ([X.] 173, 286, 292 Rn. 18). 26 3. Zu Unre[X.]ht ma[X.]ht die Revision weiter geltend, eine Gläubigerbena[X.]h-teiligung s[X.]heide aus, weil die von der S[X.]huldnerin an die Beklagte erbra[X.]hten 27 - 13 - Zahlungen dem Vermögen der [X.] bzw. der Bank zuzuordnen seien und die S[X.]huldnerin mithin bei wirts[X.]haftli[X.]her Betra[X.]htungsweise keinen eigenen, sondern einen fremden Vermögenswert weggegeben habe. a) Soweit die Beklagte mit dieser Rüge meint, die S[X.]huldnerin hätte bei re[X.]htmäßigem Verhalten die zur Tilgung des Kredits verwendeten Mittel an die [X.]bzw. die Bank zurü[X.]kgewähren müssen, und deshalb einen Ursa[X.]henzusammenhang in Abrede stellt, kann ihr ni[X.]ht gefolgt werden. Der S[X.]hutzzwe[X.]k der [X.] erfordert es, allein den von den Beteiligten tatsä[X.]hli[X.]h gewählten Weg zu beurteilen. Für hypothetis[X.]he, nur geda[X.]hte [X.] ist insoweit kein Raum ([X.], Urt. v. 12. Juli 2007 - [X.] ZR 235/03, [X.], 718, 719 Rn. 15 m.w.N.). Bei dieser Sa[X.]hlage wird der tatsä[X.]hli[X.]h verwirkli[X.]hte Ges[X.]hehensablauf ni[X.]ht dur[X.]h die re[X.]htli[X.]he Wertung in Frage gestellt, dass die S[X.]huldnerin zu einer Erstattung der tatsä[X.]hli[X.]h zu Tilgungs-zwe[X.]ken eingesetzten Mittel verpfli[X.]htet war. 28 b) Ebenso s[X.]heidet eine Gläubigerbena[X.]hteiligung (§ 129 [X.]) ni[X.]ht deswegen aus, weil wegen der Verwertung der [X.] etwaige - sei-tens der Bank auf § 816 Abs. 2 BGB, seitens des Insolvenzverwal-ters der [X.]auf Insolvenzanfe[X.]htung gestützte - Rü[X.]kgriffsansprü[X.]he gegen die S[X.]huldnerin bestünden. 29 [X.]) Im Bli[X.]k auf die Einlösung der S[X.]he[X.]ks s[X.]heiden Rü[X.]kgriffsansprü-[X.]he der Bank gegen die S[X.]huldnerin aus. 30 (1) Rein s[X.]huldre[X.]htli[X.]he Rü[X.]kgriffsansprü[X.]he sind in der Insolvenz der S[X.]huldnerin jedenfalls ni[X.]ht vorrangig zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Fließen im [X.] Zahlungen von [X.] zur Tilgung von Forderungen, die der 31 - 14 - spätere S[X.]huldner abgetreten hatte, vor Insolvenzeröffnung auf ein Bankkonto des S[X.]huldners, so erwirbt der Zessionar - wie der Senat unter der Geltung der Konkursordnung ents[X.]hieden hat - weder ein Re[X.]ht auf Ersatzaussonderung oder Ersatzabsonderung no[X.]h einen Anspru[X.]h wegen re[X.]htsgrundloser Berei-[X.]herung der Masse ([X.], Urt. v. 11. Mai 1989 - [X.] ZR 222/88, [X.], 965, 966). An dieser Ents[X.]heidung ist ungea[X.]htet der von der S[X.]huldnerin erhobe-nen Kritik au[X.]h unter der Geltung des § 48 [X.], der insoweit keine Erweiterung erfahren hat, uneinges[X.]hränkt festzuhalten (ebenso [X.], Insolvenzre[X.]ht in der [X.] 7. Aufl. Rn. 3.267). (2) Abwei[X.]hend von dem der zitierten Ents[X.]heidung zugrundeliegenden Sa[X.]hverhalt hat die S[X.]huldnerin allerdings ni[X.]ht aus eigenem Re[X.]ht begründe-te, ihrem Si[X.]herungsgeber abgetretene Forderungen über ihr Bankkonto [X.]. Vielmehr hat die S[X.]huldnerin ihr von der [X.] zahlungshalber (vgl. [X.] 44, 178, 179 f) übertragene [X.] bei der [X.] zwe[X.]ks Darle-henstilgung eingerei[X.]ht. Zwar erfasst der zwis[X.]hen der [X.] und der

Bank vereinbarte [X.] au[X.]h die Abtretung der [X.] aus S[X.]he[X.]ks und We[X.]hseln. Diese Abtretung ist jedo[X.]h unwirksam, weil es an der aus [X.] außerdem erforderli[X.]hen Überga-be der S[X.]he[X.]kurkunde wie au[X.]h einem Übergabeersatz fehlt ([X.] 104, 145, 150 f m.w.N.; [X.] in S[X.]himansky/Bunte/[X.], [X.]O § 62 Rn. 14). [X.] hat die [X.] die [X.] als Bere[X.]htigte auf die S[X.]huldnerin [X.]. Dur[X.]h die Einlösung der S[X.]he[X.]ks wurden zuglei[X.]h die Forderungen der S[X.]huldnerin gegen die [X.] und die Forderungen der [X.] gegen deren S[X.]huldner als Aussteller der S[X.]he[X.]ks begli[X.]hen (vgl. [X.] 96, 182, 195; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Re[X.]ht der kartengestützten [X.]. Einl. WG Rn. 44, 49). Der Inhaber eines S[X.]he[X.]ks wird befrie-digt, wenn er ihn - wie im Streitfall - zur Beglei[X.]hung einer eigenen S[X.]huld wei-32 - 15 - [X.] und der Dritte diesen einlöst ([X.]NV 2000, 1192, 1193; Staudin-ger/Olzen, [X.] Rn. 23 vor §§ 362 ff). Mithin sind dur[X.]h diese Zahlungs-weise die an die Bank abgetretenen Grundforderungen unmittelbar gegenüber der [X.]erfüllt worden. Rü[X.]kgriffsansprü[X.]he der Bank gegen die S[X.]huldnerin als bere[X.]htigte Inhaberin des S[X.]he[X.]ks sind bei dieser Sa[X.]hlage au[X.]h unter dem Bli[X.]kwinkel des § 816 Abs. 2, § 407 Abs. 1 BGB von vornherein ni[X.]ht gegeben. Vielmehr ri[X.]hten si[X.]h derartige Ansprü[X.]he allein ge-gen die [X.] . (3) Ohne Erfolg beruft si[X.]h die Revision auf die Ents[X.]heidung des Senats vom 15. November 2007 ([X.] ZR 194/04, [X.] 174, 228, 241 f Rn. 42), wel[X.]he der S[X.]henkungsanfe[X.]htung (§ 134 [X.]) eines Leistungsmittlers den Na[X.]hrang im Verhältnis zur De[X.]kungsanfe[X.]htung (§§ 130, 131 [X.]) des Leistenden zu-gewiesen hat. Ein sol[X.]her Fall einer mittelbaren Zuwendung ist hier ni[X.]ht gege-ben. Vielmehr hat die [X.]zur Tilgung ihrer bei der S[X.]huldnerin bestehenden Verbindli[X.]hkeiten dieser [X.] überlassen, wel[X.]he die S[X.]huldnerin zur Rü[X.]kführung des ihr eingeräumten Darlehens bei der [X.] eingerei[X.]ht hat. Im Bli[X.]k auf die hier gegebene Leistungskette (vgl. [X.], Urt. v. 19. Februar 2009 - [X.] ZR 16/08, Z[X.] 2009, 768 f Rn. 8) kann eine Gläubigerbena[X.]hteili-gung ni[X.]ht wegen vorrangiger Ansprü[X.]he der Bank in Abrede ge-stellt werden. 33 [X.]) Einer Gläubigerbena[X.]hteiligung entgegenstehende Aussonderungs-re[X.]hte stehen der [X.] gegen die S[X.]huldnerin ni[X.]ht zu. 34 Etwaige, auf Anfe[X.]htung beruhende, aussonderungsfähige ([X.] 156, 350, 358; 174, 229, 242 Rn. 44) Ansprü[X.]he der [X.] können s[X.]hon deswegen 35 - 16 - außer Betra[X.]ht bleiben, weil deren Insolvenzverwalter darauf im Verglei[X.]hswe-ge verzi[X.]htet hat. I[X.] Das angefo[X.]htene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels Ents[X.]heidungsreife ist die Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurü[X.]kverweisung gibt dem Berufungsgeri[X.]ht Gelegenheit, zur Frage der Zahlungsunfähigkeit unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der in [X.] 163, 134 entwi[X.]kelten Grundsätze ergänzende Feststellungen zu treffen. 36 Insoweit weist der Senat auf Folgendes hin: Im Fall der Einrei[X.]hung von S[X.]he[X.]ks bildet deren Einlösung dur[X.]h die bezogene Bank und die damit einge-tretene Verre[X.]hnungslage den für die Anfe[X.]htung maßgebli[X.]hen [X.]punkt ([X.] 118, 171, 176 f). Dies war na[X.]h den Feststellungen des Berufungsge-ri[X.]hts bezogen auf die beiden die Klageforderung tragenden S[X.]he[X.]ks der 18. bzw. 19. Oktober 2001. Mithin wird der Sa[X.]hverständige zu beguta[X.]hten haben, ob die S[X.]huldnerin zu diesem [X.]punkt zahlungsunfähig war. Zu [X.] ist - falls die Zahlungsunfähigkeit ni[X.]ht anderweitig festgestellt wer-den kann - eine Liquiditätsbilanz aufzustellen. Dabei sind die im maßgebli[X.]hen [X.]punkt verfügbaren und innerhalb von drei Wo[X.]hen flüssig zu ma[X.]henden Mittel in Beziehung zu den an demselben Sti[X.]htag fälligen und eingeforderten - entspre[X.]hend den obigen Ausführungen unter [X.] 2. b) bis [X.]) zu berü[X.]ksi[X.]hti-genden - Verbindli[X.]hkeiten zu setzen ([X.], Urt. v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.], 36, 38). Von dieser Prüfung hängt es ab, ob die innerhalb von drei Wo[X.]hen ni[X.]ht zu beseitigende Liquiditätslü[X.]ke des S[X.]huldners mehr als 10 % beträgt und folgli[X.]h Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist ([X.] 163, 37 - 17 - 134, 144 ff). Ausgehend von den [X.]punkten der S[X.]he[X.]kbelastungen wird der Sa[X.]hverständige die Liquidität der S[X.]huldnerin für den darauf folgenden - wie die Revision zu Re[X.]ht rügt - bis in den November 2001 rei[X.]henden [X.]raum von drei Wo[X.]hen zu untersu[X.]hen haben. Ganter Gehrlein [X.]

Fis[X.]her Grupp

Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 28.02.2005 - 32 O 2748/03 - [X.], Ents[X.]heidung vom 14.03.2008 - 5 U 644/05 -